最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八二六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一八六四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決除認被告有原判決記載之侵占事實外，對於公訴意旨另以：被告甲○○與邱福德（已死亡）分別係宏和精密紡織股份有限公司（下稱宏和公司）之董事兼協理、董事長，為共同炒作其宏和公司之股票，乃由被告投資新台幣（下同）八百萬元，另邀洪植庭、陳麟宇（二人均經判決無罪確定）共同投資成立宏民投資開發股份有限公司（下稱宏民投資公司），共同謀議炒作宏和公司之股票，由被告於民國八十一年二月間，向告訴人黃柏文（原名黃榮文）及林于盛等人稱其父邱福德出售土地，得款六億元，願提供三億元資金炒作股票，且知林于盛等人握有宏和公司之股票，其等均明知公司不得收質自己公司之股票，竟為求鎖定籌碼以利炒作，仍願意提供邱福德所有四千七百六十餘萬元、洪植庭所有一千一百六十一萬二千九百七十元、陳麟宇所有之一千零七十八萬六千八百七十二元，合計一億八千餘萬元借與林于盛，而自林于盛收質宏和公司股票三千張，嗣被告等人即於八十一年元月底及三月初及四月間利用媒體刊登利多消息，如提高配股、股利等情藉以吸引市場人士介入追高。被告等人將前開黃柏文等質押之股票於高檔時擅自出售，以賺取差價，又至同年六月間高檔出售股票獲利之後，又發佈調降盈餘等利空消息而回補股票，復於同年八月間再發佈利多消息加以炒作，來回為股票之操縱行為，藉機獲取利益，因認被告此部分涉犯證券交易法第一百七十一條第一項罪嫌等情部分。經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並以公訴意旨認此部分與已論罪科刑之侵占罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠本件共同被告邱福德於八十年十月十四日持有宏和公司股票一千零九十八萬零八百十二股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數。被告於八十年十月十四日持有二百十一萬七千六百二十八股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數，二人無論股價如何變化或下跌，固均未賣出。然黃柏文於偵查中陳稱：當時在餐廳約定：⑴被告及邱福德說要把分配股利調高每股二．五元之現金股票股利。⑵另辦理現金增資，增資三億元。⑶使報社記者發布利多，公關被告負責，另要三千張以低於市價每股零點四元之代價轉讓給我，預定要拉為一百元。⑷另提供資金三億要共同炒作，預定把股票拉到一百元等語。於更三審指稱：林于盛打電話告訴我宏和公司要炒作股票，問我有沒有興趣，我就找我朋友等語。證人林于盛於偵查中證稱：被告告訴我宏和公司今年所分配股息，原是分配無償配股，每股配二元，他可爭取公司透過每股配二元五角，又可現金增資每股二點五元，也就是每股在今年可配股五元，他說公司利多，而他父親賣了台南一塊土地六億元，有六億元現金參與買賣股票，董監事他可控制不出股票，他說大宇股票當時可值一百多元，要我們一起哄抬精英，他是宏和投資的董事，可用公司資金或帳戶買賣股票，他說有這麼大的財力及利多，股價應可拉得起來，要我們將手中股票拿去質押三千張，不能賣，質押每股六十元計價，要我們將股票質押放在那裡，一股股票他要抽四元作公關費用，所以他付我一億八千萬元，當時市價是六十五元等語。證人陳和宗於偵查中證稱：當天（八十一年二月間），是黃柏文打電話約我們，說宏和公司要炒該公司股票，要我們到紅雅（鐵板燒店）聽簡報，現場有我和被告、黃柏文、林于盛等人，席間被告說公司股利調高為二元半，無償配股及現金增資二億，連現金增資每股可到五元，要我們買，聽說大宇已到一百多元，宏和股票也可拉高至一百多元，要我一起去買宏和股票，當時我沒有答應，當時被告說有賣一塊地，資金可投入及投資公司可參與，媒體公關他花了不少錢可發布利多等語。證人即原時代證券股份有限公司（下稱時代證券）業務員應琳威於更三審證稱：差不多八十一年時被告有委託我賣宏和的股票，其他股票我就沒印象，那時與我辦理委託買賣的都是被告等語。證人即新寶綜合證券股份有限公司（下稱新寶綜合證券）副總經理助理鄧碧芬於更三審證稱：被告買股票有進有出，其中有宏和股票，還有其他，宏和部分進出每次都有數百張交易，但都沒有買賣異常的現象，只是一般交易等語，復有發布宏和公司利多利空消息之剪報影本八紙附卷可稽。又林于盛八十一年四月十日出具黃柏文授權書，內載：查被告於八十一年三月十六日以七千五百萬元向時代證券領取本人買進宏和公司股票一千三百五十張，時價九千六百八十四萬餘元，約定五日內贖回，後發現被告已將股票賣出，差價約二千餘萬元，侵占入己，因上開（該）股票係黃柏文先生合夥買進，特授權黃柏文先生向被告追索差價。被告旋即於八十一年五月十六日委託陳麟宇出面與黃柏文簽訂協議書，內載：「……一甲方（林于盛）同意以乙方（陳麟宇等人）提供在證券商處之兩個戶頭於訂約之日起六個營業日內，由甲方喊盤一次或數次賣出質押之股票，由乙方代辦交割，所得淨價扣除本金七千五百萬元及借款實際天數之利息後，餘額交付於甲方代理人黃柏文」等語。依上開授權書及協議書內容觀之，被告似早將質押之宏和公司股票一千三百五十張變賣，另於八十一年間似曾委託應琳威、鄧碧芬進出宏和公司股票。原判決未詳細勾稽，於理由內引用寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）、新寶綜合證券、康和綜合證券股份有限公司（下稱康和綜合證券）、元大京華證券股份有限公司（下稱元大京華證券）、菁英綜合證券股份有限公司（下稱菁英綜合證券）、永利證券股份有限公司（下稱永利證券）等公司函，資為諭知被告無罪之依據，已有未合。且台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）於九十一年二月二十二日以台證（九一）監字第００三六四八號函稱：「有關宏和公司之股價……期初（二月七日）六十三元，期末（九月一日）三十六點四元，其中於五月七日至二十五日，股價由五十三點五元上漲至七十五點五元，計上漲二十二元，漲幅達百分之四十一點一二，亦較同類股及大盤漲幅為高。……」可證在此一時段內，宏和股票確有影響股價之不正常交易存在，核與黃柏文及證人林于盛、陳和宗所證有關被告曾在紅雅鐵板燒店謀議炒作宏和公司股票情事大致相符。被告控制宏和公司股票不賣，再向黃柏文等收質股票，然後利用媒體刊登利多消息賣出告訴人等質押股票，及被告可控制之宏民投資公司、菁英創業投資股份有限公司（下稱菁英投資公司）所持有之股票，賺取差價，獲利之後，又發布利空消息回補股票，來回為股票之操縱行為，藉機獲取利益，能否謂非以「鎖住籌碼」之方式炒作股票，而未違反證券交易法，不無研求之餘地。原判決理由就被告可控制之宏民投資公司及菁英投資公司可掌控股票之進出事實略而不提，係將證據割裂觀察，認其一有不符，即謂全部不可採，其取捨證據、認定事實職權之行使，尚難謂與經驗法則及論理法則無違。㈡被告否認利用宏民投資公司及菁英投資公司買賣宏和公司之股票，然依台灣證券交易所九十二年三月十三日台證密字第０九二０００四０一三號函文可證明被告所辯不實，原判決未說明該證據如何不足為被告不利認定，有判決理由不備之違法。㈢本件檢察官起訴事實認被告、邱福德分別係宏和公司之董事長、董事兼協理，並由被告邀洪植庭、陳麟宇投資成立宏民投資公司，共同謀議炒作宏和公司之股票等情；且黃柏文於九十一年五月二十八日亦具狀聲請調查有關宏民投資公司、菁英投資公司於八十一年間買賣宏和公司股票之進出交易明細，此攸關被告等是否以上開二公司炒作宏和公司股票。然原審函查時卻將菁英投資公司誤植為菁英綜合證券，致查詢目標錯誤，並以函詢結果作為諭知被告被訴違反證券交易法無罪理由之一，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違誤等語。按㈠取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：⑴財政部證券暨期貨交易委員會（下稱證期會）所定「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」，僅係台灣證券交易所依據證期會之函示，為便於舉發移送股票交易違反證券交易法第一百五十五條第一項各款行為之案件而訂定，尚難僅以被告行為符合該要點規定，即認主觀上有影響股價之意圖，且被告亦未經證期會認有違反證券交易法第一百五十五條第一項各款行為而移送。又台灣證券交易所以台證（九一）監字第００三六四八號函稱：「二、有關宏和精密紡織股份有限公司之股價……期初（二月七日）六三元、期末（九月一日）三六．四元，其中於五月七日至二十五日股價由五三．五元上漲至七五．五元，計上漲二二元，漲幅達四一．二％，亦較同類股及大盤漲幅為高。……三月二十五日及四月十三日、十八日、二十三日中興證券受託買賣宏和股票數量占各該日成交量三五％，三月二十六日、二十七日富山證券受託買賣宏和股票數量占各該日成交量三五％以上。」有該函暨所附股票每日行情資料、宏和公司股票股價走勢圖等在卷可稽。再依卷附財政部證券管理委員會於以（八三）台財證（三）字第四六０七六號函檢送台灣台北地方法院檢察署有關台灣證券交易所製作之宏和公司八十一年一至五月監視報告暨相關附件所示，其中買賣較大投資人之歸納分析，集團部分，認柯木火（包含柯木火、吳明智、巫鎮樞及巫國想）、郭正敏（包含郭正敏、廖詹月娥、林文川、郭清波）、吳進章（包含吳進章、吳金鐘、胡峻南、王美子、張仁慈、郭憶蓉、郭湘君、張陳秀金）等集團於前開期間有非法炒作宏和公司股票，涉及違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之犯行。足證在此一時段內，宏和公司股票確有影響股價之不正常交易存在。然上開監視報告同時亦載明吳進章集團等八人，業經台灣台北地方法院檢察署認定為「雷伯龍」所使用之人頭戶，與本案無關；而柯木火集團等四人，其中柯木火、吳明智係在富山證券公司開戶，介紹人同為林肇璋，巫鎮樞、巫國想為兄弟關係，吳明智、巫鎮樞、巫國想聯絡住址同為台中市○○路○○○號，與被告無地緣關係；且郭正敏集團等四人在中興證券公司開戶，介紹人同為林秀娟，亦與被告無涉。另柯木火集團係開盤前以高價委託買進及低價委託賣出，或於收盤前大量委託買進以「拉尾盤」；郭正敏集團則以高價買入「拉尾盤」，或於盤中高價委託買進又低價委託賣出影響成交價，卷內亦無證據證明被告與前開人等有所認識或往來。況依前開監視報告所載，柯木火及郭正敏集團係以「開盤前高價買進及低價賣出，收盤前大量買進以拉尾盤」之方式影響股票成交價，亦與本件檢察官所謂之「鎖定籌碼方式炒作」不同。至另一吳進章集團，係於八十一年五月十一日後始買賣宏和公司股票，此時黃柏文、林于盛早與被告發生爭執，亦顯與本件質押股票借款無關。上開監視報告所載情節，固能證明宏和公司股票股價確有不正常之處，但與被告無關，且經台灣證券交易所查核結果，尚未發現被告涉及證券交易法第一百五十五條第一項各款情事。足見黃柏文與被告間之質押股票行為，對於上開炒作集團炒作股票毫無影響，自無「鎖定籌碼」之效果至明。⑵證人林于盛雖曾證稱：「被告曾說宏和公司股票後市看好，應允貸與金錢供購買宏和公司股票。」「被告說宏和公司今年所分配之股息，原是分配無償配股，每股配二元，他可爭取公司透過每股配二元五分，又可現金增資每股二．五元，也就是每股今年可配股五元，他說公司利多，他父親賣了台南一塊土地六億元，有六億元現金參與買賣股票，董監事他可控制不釋出股票，大宇股票當時可值一百多元，要我們一起哄抬精英，宏和投資他是裡面董事，可用公司資金或帳戶買賣股票。他說有這麼大的財力及利多，股價應可拉得起來，要我們將手中股票拿去質押三千張，不能賣，質押每股六十元計價，一股股票他要抽四元作公關費用，所以他付我一億八千萬元，當時市價是六十五元。」等語，惟又否認借得款項後有再購買宏和股票而加以炒作之事實。又黃柏文於偵查中陳稱：當時在餐廳邱福德、被告說要把分配股利調高每股二．五元之現金股票股利，另辦理現金增資三億元，他們要使報社記者發佈利多，公關他負責。另要以低於市價每股０．四元之代價轉讓三千張股票給我，預定要拉為一百元，他要另外提供資金三億元要共同炒作，其他由林于盛控制，預定要把股票拉到一百元等語；證人陳和宗於偵查中亦證稱：當天是黃柏文打電話約我們，說宏和公司要炒該公司股票，要我們到紅雅鐵板燒店聽簡報，當天現場有被告、我、黃柏文、林于盛，席間被告說公司股利調高為二元半，無償配股及現金增資二億，連現金增資每股可到五元，要我們買，聽說大宇已到一百多元，宏和股票也可拉高至一百多元，要我一起去買宏和股票，當時我沒有答應，當時被告說有賣一塊地，資金可投入，及投資公司可參與，媒體公關他花了不少錢可發佈利多，我因以前被上市公司騙過很多次，所以沒興趣，林于盛如何與他說，我不清楚等語。依上所述，黃柏文稱被告說每股股利可調高為二．五元，現金增資三億元（即每股三元），合計五．五元，林于盛稱被告說可爭取現金增資每股二．五元，股利每股二．五元，合計五元；證人陳和宗證稱：被告說股利每股二．五元，現金增資二億元（即每股二元），合計四．五元等語。證人林于盛等三人既同在現場，所供卻不一致；且黃柏文稱：被告在場時說要提供三億元共同炒作，拉到一百元；林于盛則稱：被告賣地六億元，可參與股票買賣；陳和宗卻稱：被告賣一塊地，資金可投入云云，三人所述資金來源，亦有不合。又宏和公司八十一年以前發行股票有一億股（即十萬張），有該公司「董事、監察人、經理人八十一年六月份設定、解除彙總表」在卷可稽。及至八十一年六月份，宏和公司股份持有情形，邱福德持有一０九八０萬張（00000000股），邱福德配偶邱魏滿燕持有二四八０張（0000000股），被告持有二一一七張（0000000股），被告配偶洪瑞霞持有一一九五張（0000000股），全體董事、監察人合計持有約二六二八九張（00000000股），全體董監事配偶持有約六九七六張（0000000股），合計約三三二六五張（00000000股），亦有宏和公司「董事、監察人、經理人及大股東八十一年六月份股權異動表」在卷可憑。以宏和公司董監事持股而言，上開黃柏文等人所指之質押股票一三五０張宏和股票，僅占宏和公司發行股票總數十萬張之一．三五％左右，縱加計無法證明黃柏文等人所稱之三千張計算，亦僅占宏和公司發行股票總數十萬張之四三．五％，實難謂有「鎖定籌碼」之功能。雖黃柏文、林于盛、陳和宗對於被告在紅雅鐵板燒餐廳有謀議炒作宏和公司股票之事，所陳固大致相符，然除其等所述被告宣稱要炒作股票外，依卷內資料所示，別無證據證明被告有此部分犯行，自不能僅憑其等所證遽認被告犯罪。⑶證人應琳威於更三審證稱：八十一年時被告有委託我賣宏和公司股票，公司說這戶頭由我接我就接手，但時間很短，該戶頭進出不是很頻繁，我對宏和公司股票有印象是因為宏和公司是上市公司股票，而當初委託買賣的資料都不在了，那時與我辦理委託買賣都是被告，不認識邱福德等語；證人鄧碧芬於更三審證稱：被告有委託我買賣股票，他買股票有進有出，其中有宏和公司股票，還有其他，宏和公司部分進出每次都有數百張的交易，有時買進有時賣出，但是都沒有買賣異常的現象，比如說沒有在一段時間內拉抬股票上揚只做單向買進或賣出的現象，他只是一般交易等語，參酌被告係應黃柏文要求陳報賣出林于盛質押之宏和公司股票所使用之證券公司名稱為新寶綜合證券、時代證券、大順證券股份有限公司（下稱大順證券），證券戶名為被告、洪植庭、王淑英、鄧碧芳、應琳威、許雅淑，經原審調查結果：寶來證券（九一）寶經南京字第二五四三號函：被告、邱福德、洪植庭於八十一年一月至九月間買賣宏和股票之交易明細資料，因相關業務憑證已超過法定五年保管期限，於合併之前（寶來證券與大順證券於八十九年九月合併），大順公司已銷毀，無資料可提供，亦無資料可查詢是否有人使用人頭戶買賣宏和公司股票；時代證券時代（八九）管業字第一九四號函：被告、應琳威、洪植庭、鄧碧芬、許雅淑無開戶資料，王淑英有開戶帳戶三七五五－二；大順證券（八九）順交０八六號函：無鄧碧芬、應琳威開戶資料，許雅淑於八十二年十一月二十四日始開戶；新寶綜合證券新寶總稽字第一八八號函：被告並未開戶，洪植庭賣出宏和公司股票帳號為五二一０三，並檢附證券買賣對帳單。新寶綜合證券（九一）新寶稽字第０七九號函：僅洪植庭設有帳戶，並檢附交易資料，被告、邱福德、陳麟宇均未開戶，渠等是否有使用人頭帳戶一事無從知悉。而洪植庭於新寶綜合證券開立之帳戶，係於八十一年三月二十八日以每股六三．五元賣出宏和公司股票二０張、同年四月十八日以每股六０．五元賣出宏和公司股票五０張、於同年四月二十一日以每股六一元賣出宏和公司股票三０張，於同年四月二十八日以每股六二元賣出宏和公司股票五０張，同年五月一日以每股六一元賣出宏和公司股票一五五張，同年五月二日、五日以每股六０．五元賣出宏和股票七五張，有明細表可稽。以洪植庭係邱福德女婿，果被告有與林于盛等人炒作股票，豈有不告知洪植庭，讓其在高價七十餘元售出之理？至王淑英固於時代證券有開立帳戶，然被告辯稱該帳戶係用於賣出一二００張林于盛質押之股票，且應琳威亦證稱被告當時委託買賣資料已不存在，復無證據證明被告用王淑英帳戶進行委賣一二００張宏和公司股票以外之交易。則證人應琳威、鄧碧芬所證被告曾在時代證券或新寶綜合證券買進或賣出宏和公司股票，但因資料已銷燬，無法憑以認定被告買賣狀態是否即該當炒作股票情形，且證人應琳威、鄧碧芬亦均未指稱被告買賣情形有異常現象，自難遽認被告於八十一年間有炒作宏和公司股票之行為。原判決此部分所為論敘，核與經驗、論理法則無違，要屬原審採證認事職權之適法行使，自無上訴意旨㈠所指之違法。㈡本件檢察官固於起訴書記載被告、邱福德分別係宏和公司之董事長、董事兼協理，為共同炒作宏和公司之股票，由被告投資八百萬元，另邀洪植庭、陳麟宇共同投資成立宏民投資公司，共同謀議炒作宏和公司之股票等情，黃柏文並於九十一年五月二十八日具狀聲請調查有關宏民投資公司、菁英投資公司於八十一年間買賣宏和公司股票之進出交易明細。然經原審向菁英綜合證券查詢被告於該公司買賣宏和公司股票交易明細；及向宏民投資公司、菁英投資公司函詢該等公司購買宏和公司股票情形，經菁英綜合證券函覆說明：「貴院來函查詢客戶甲○○、邱福德，八十一年一月一日至同年九月三十日間，有關買賣宏和精密紡織公司股票之交易明細，經查詢本公司經紀業務後，於八十三年十一月十九日起開始接受客戶委託買賣契約，故貴院八十一年股票之交易明細，無任何資訊回覆」；宏民投資公司函覆說明：該公司八十一年間買賣宏和公司股票之進出交易明細表，因年代久遠，且已超過稅捐稽徵法法定五至七年核課期限及本關稅法保存期限，資料已不復可尋等語；菁英投資公司函覆說明：於八十一年間該公司無任何有關買賣宏和公司股票之情事發生，致無法提供相關之資料等，有菁英綜合證券（九一）菁證館字Ｃ０一六號函、宏民投資公司九十二年三月十四日函、菁英投資公司菁（創）字第九二００六號函在卷可證（見更三審卷二第一三０頁；更四審卷第四七、一五二頁）。又依台灣證券交易所九十二年三月十三日台證密字第０九二０００四０一三號函說明：宏民投資公司與菁英綜合證券於八十一年間買賣宏和股票有無異常、內線交易部分，經查宏和股票八十一年間之股價走勢，由八十一年一月四日收盤價五六．００元，至八十一年十二月二十九日收盤價二二．八０元，計下跌三三．九０元，跌幅五九．二八％，期間宏和股票最高收盤價為八十一年五月二十五日之七五．五０元，最低收盤價為八十一年十二月二十八日之二二．五０元，振幅九四．六四％，稱經逐一分析宏民投資公司與菁英投資公司間買賣宏和股票行為後，似尚不足以判斷有符合證券交易法第一五五條第一項第四款及同法第一五七條第一項規定之情事，亦有該所九十二年三月十三日台證密字第０九二０００四０一三號函在卷可憑（見更四審卷第六一至六五頁），依上開資料所示，並無證據證明被告有利用宏民投資公司、菁英投資公司炒作宏和公司股票之事實，上訴意旨㈡㈢所指，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告有違反證券交易法犯行之心證，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，經核並無不合，亦無上訴意旨所指之違背法令。檢察官上訴意旨所指，對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於被告違反證券交易法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人認被告牽連所犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（違反證券交易法）部分之上訴既不合法，該不得上訴第三審部分，即無從予以審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十二 日
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