最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九二三號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李慶松律師被 告 乙○○
丙○○丁○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四０七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處其連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；另以被告乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益及刑法第一百三十二條公務員洩漏國防以外應秘密之消息等罪嫌，經審理結果，認乙○○被訴之犯罪，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪；固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款規定甚明。公訴意旨指甲○○、乙○○辦理起訴書附表一所示二十件工程，涉犯圖利及洩露國防以外秘密罪嫌。惟原審僅就起訴書附表一編號1 至18所示部分（即原判決附表一編號1 至18所示部分）予以審判，關於其二人被訴辦理起訴書附表一編號19大雅村雅環路二段一三一巷一九號後側改善工程，及該附表編號20忠義村巷道鋪設ＡＣ工程部分，是否成罪漏未審判，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。又原判決附表一編號19三和村納骨塔周圍整地及路面ＡＣ工程部分，並未列在起訴書附表一對於甲○○、乙○○起訴範圍之內，原判決對該二人併予審判，但未敘明併予審判之理由，亦嫌理由不備。㈡、原判決認定甲○○自民國八十三年三月一日至八十七年二月底止，擔任台中縣大雅鄉（下稱大雅鄉）鄉長，並謂丙○○於八十七年三月一日繼甲○○之後為大雅鄉鄉長等情；理由貳之一第㈢段第１小段之⑶卻說明採證人劉朝希陳述有關在丙○○鄉長任內發包之如原判決附表二編號9 、10所示工程得標承攬過程之證詞，為前任鄉長即甲○○論罪之證據（見原判決第二、十五、三十一頁）。但對於甲○○如何以後任鄉長發包之工程圖利包商劉朝希，則未加論述說明，嫌有採證認事不相適合之矛盾及判決理由不備之違失。㈢、劉朝希於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時稱：「（問：大雅鄉公所前述小型工程若無公務人員指定配合廠商圍標，暨洩漏工程發包底價或預算予你，而經由正常比價程序，得標金額是否會減低？差額多少？）一般正常比價工程，因為有其他廠商競標，一般平均在底價之九折額度得標，而我在得知大雅鄉小型工程底價後，約以底價之九九折得標」、「（問：前述丙○○任內由你所承攬之工程，公所若無指定你配合之廠商參與比價及透露工程底價，你依正常方式與標競價，利得是否會減少？差額約若干？）若依正常與標方式，公平出價競價，利得約減少總工程款之一成左右」等語（見一八九四九號偵查卷第一九二、二五七頁，原判決第二四、二五頁）。丙○○係於八十七年三月一日繼甲○○之後，始擔任大雅鄉鄉長，原判決卻以劉朝希所陳，在後任內由其所承攬之工程，若依正常與標方式，公平出價競價，利得約減少總工程款之一成左右等語，為計算前任甲○○圖利劉朝希不法所得之基礎，認甲○○圖利劉朝希，已獲得之不法利益為工程得標金額之一成。該項論斷，嫌有證據上理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○部分不當；甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，均非無理由。應認仍有撤銷原審關於此等部分之判決發回更審之原因。至原判決說明對甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審。另原判決事實欄認定甲○○係對於主管及監督之事務，直接圖利劉朝希，理由則說明係對於主管或監督之事務直接圖私人不法之利益，主文卻諭知對於主管之事務，直接圖利罪刑；上訴人究竟係對於主管或監督事務直接圖利，更審時如認成罪，宜注意釐清論明；均附此敘明。
二、駁回（即丙○○、丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不違背經驗法則及論理法則，又於判決內詳述其判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨指被告丙○○自八十七年三月一日起擔任大雅鄉鄉長期間，受劉朝希（經判決無罪確定）請託，於辦理原判決附表二所示工程發包時，與擔任總務之被告丁○○共同涉犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及刑法第一百三十二條公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。經審理結果，認其二人被訴之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪。已敘明就卷內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷，認不能證明丙○○、丁○○有被訴犯行之理由。復對丁○○及證人劉朝希、薛明順在中機組之供陳，分別為取捨之論述，並說明縱認丁○○、丙○○辦理前開工程有意讓劉朝希得標，其作法或有不當，然係出於為使難以發包之工程得以順利發包，固有便宜行事之嫌，尚不足據以認定其二人有圖利廠商（劉朝希）之主觀犯意，此外亦查無任何積極證據，可推論丙○○、丁○○有圖利劉朝希動機之理由。乃事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無。按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官於事實審未提出適合於證明丙○○、丁○○圖利事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，已逐一詳加剖析，參互審酌，說明如何無從獲得被告等有罪心證之理由，因而諭知丙○○、丁○○無罪之判決，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨未具體指摘有何足資證明丙○○、丁○○有被訴圖利犯行之積極證據，為原審漏未依法調查審酌；徒以原判決既引用劉朝希所供承在丙○○任內，其所承攬工程之相關陳述，足證丙○○、丁○○亦應有相同於甲○○之圖利犯行甚明云云，指摘原判決關於諭知丙○○、丁○○被訴圖利無罪部分違背法令，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。應認檢察官對丙○○、丁○○部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。至丙○○、丁○○被訴涉犯刑法第一百三十二條（第一項）公務員洩漏國防以外秘密罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審為無罪之判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶一併提起上訴，自為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十八 日
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