最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九二九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○上列上訴人因被告等違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第六六四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第二二八七、二六五七、三六五九、五二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○違反水土保持法部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等八人（下或稱甲○○等八人）均有其事實欄二所載之違反水土保持法犯行，因而維持第一審論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○以共同在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂罪（其中乙○○為累犯），量處甲○○、己○○各處有期徒刑十月，均各減為有期徒刑五月；乙○○、辛○○各有期徒刑七月，均各減為有期徒刑三月又十五日；丙○○、丁○○、戊○○各有期徒刑六月，均各減為有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準及相關從刑之判決；暨維持第一審論庚○○以共同在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂罪，量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；及在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪，量處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，並定其應執行之刑為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準暨相關從刑之判決，而駁回檢察官及甲○○等八人在第二審之上訴；固非無見（原判決關於維持第一審諭知甲○○等八人竊盜無罪部分已判決確定）。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書記載：甲○○等八人自民國九十四年五月間起，竊佔嘉義縣○○鄉○○○段第九七六、九七七地號公有山坡地，以經營盤谷實業有限公司（下稱「盤谷砂石場」或「盤谷公司」），並假借從事該砂石場向經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）承包「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土石標售工程」（下稱系爭疏濬工程）之名義，自九十五年一月間起，先後竊佔同上段第九六六、九六七地號公有山坡地如原判決附圖一代號「Ｃ１」、「Ｄ１」、「Ｒ」、「Ｓ」、「Ｃ２」、「Ｄ２」、「Ｅ」、「Ｆ」、「Ｐ」所示位置，及同上段第一○二五地號公有山坡地如原判決附圖二代號「Ｏ１」、「Ｏ２」所示位置，分別設置土（砂）石堆置場共二處（下分稱甲、乙土石堆置場），以堆置從事系爭疏濬工程所取得之土石，計在甲土石堆置場堆置土石合計約十五萬一千七百三十四餘立方米；另在乙土石堆置場堆置土石合計約一萬五千餘立方米。渠等八人並將所採得土石陸續販賣予「興全」、「明輝」、「旭豐」等多家運輸公司；單就九十五年六月、七月、十月、十二月間，及九十六年一月、二月、三月間即出貨合計達二十九萬八千七百四十餘立方米；嗣經檢察官於九十五年十一月十五日前往「盤谷砂石場」查證屬實後，於九十六年三月十三日率警查獲等情。依此記載，本件起訴意旨似認甲○○等八人犯罪時間係自「九十四年五月間某日起，迄九十六年三月十三日」檢察官率警查獲時止。原判決認定甲○○等八人犯罪時間係自「九十四年五月間起至九十五年六月底止」，並就渠等被訴在上述時間內之犯罪事實予以審判，但對於起訴意旨所指甲○○等八人超過原判決認定犯罪時間部分之犯罪事實（即甲○○等八人被訴自九十五年七月一日起至九十六年三月十三日止之犯罪行為）是否成立犯罪，則未加以審判或說明，依上述說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、事實審法院關於犯罪時間之認定雖與事實不符，但若無礙於特定事實之同一性，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除或新舊法比較適用等項無涉而不影響於判決結果者，上級審法院固無庸以此為單獨撤銷之原因；但若因調查未臻明確，致所認定之犯罪時間與事實或卷內證據內容不符，而有礙於特定事實之同一性，或影響於犯罪構成要件及刑罰加減免除或新舊法之比較適用者，即難謂無證據上理由矛盾及調查未盡之違法，而足以構成撤銷之原因。本件公訴意旨認甲○○等八人共同犯罪時間係自「九十四年五月間起，至九十六年三月十三日」止，若屬實情，則其等犯罪行為終止時間既在刑法九十五年七月一日修正施行以後，即應一律適用新法，而無比較新舊刑法適用之餘地。反之，若渠等犯罪行為終止時間係在刑法修正施行以前，即有比較新舊刑法適用之問題。是甲○○等八人犯罪行為起迄時間為何，攸關應否為新舊刑法之比較適用，自有詳加調查認定之必要。原判決認定甲○○等八人共同犯罪時間係「自九十四年五月間（某日）起，至九十五年六月底（某日）止」，係在刑法九十五年七月一日修正施行以前；而水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪之法定本刑其中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前舊法第三十三條第五款所定罰金最低額「（銀元）一元以上」（依法提高一百倍為銀元一百元即新台幣三百元以上）為重。另修正前刑法第四十一條規定有期徒刑易科罰金之折算標準為「（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日（依法提高一百倍結果，為銀元一百元即新台幣三百元以上，銀元三百元即新台幣九百元以下折算一日）」；修正後規定之折算標準為「新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告等之舊法規定處斷（見原判決第九頁倒數第二行至第十頁第二行，第十頁倒數第九行至倒數第五行）。然己○○於偵查中供稱：「該工程（指系爭疏濬工程）於九十四年四月十三日報開工，原定工期一百五十日至九十四年九月九日完工，但因為施工期間有申報展延工期，所以直到九十五年八月二十八日才完工」、「（問：社興橋旁盤谷砂石場何時開始堆置？）全仔社那邊的料，運過去那邊堆置，大約是九十四年四月開始，九十五年八月二十八日全仔社前完工就停止堆置，現在出的料就是當時堆置的料」、「約於九十五年一月間，因為原來的臨時堆置場不夠使用，所以盤谷公司又在案發現場的阿里山溪的對面設立另一個堆置場，但因為溪水高漲，所以該堆置場僅有堆置約一萬五千立方米的土石，目前該約一萬五千立方米的土石仍然堆置在該處」、「該疏浚（濬）工程所採取的土石一直到九十五年八月二十八日完工後才有外運販賣，因為盤谷公司的砂石場機具在九十五年八月才安裝完成，因此才能開始販賣加工過的土石級配」等語（見九十六年度偵字第二二八七號偵查卷㈡第三十八至四十頁）。辛○○於偵查中供稱：「（問：砂石場的砂石從何而來？）從第四河川局標售的全仔社橋疏浚（濬）來的」、「問：（提示九十六年三月十三日現場照片）坑洞是誰挖的，我們挖的」、「（問：為何在〈九十五年〉八月二十八日以後仍然從事土方挖掘與堆置？）我有看到第四河川局合約才在這裡工作」等語（見同上偵查卷㈠第三十九至四十頁）。證人蔡坤堂於偵查中證稱：「（問：昨天〈指九十六年三月十三日本案被查獲日期〉你在社興橋做何事？）開挖土機堆置砂石」、「（問：誰僱用你？）盤谷公司己○○僱用我，一天（新台幣）二千元，去年（指九十五年）十月到現在」等語（見同上偵查卷㈡第二十二至二十三頁）。若己○○、辛○○、蔡坤堂上開證述可信，則甲○○等八人擅自在前揭砂石堆置場違法從事堆積土石之使用時間，似不僅止於九十五年六月底，而有延續至九十五年八月二十八日，甚至更延後之情形。參以甲○○等人擅自設置上述土石堆置場之目的，乃在堆置上開疏濬工程所取得之土石，而上開疏濬工程既進行至九十五年八月二十八日始完工，則渠等於上開疏濬工程進行期間（即自九十五年七月初起至九十五年八月二十八日止）所取得之土石，是否均載運至上述二處土石堆置場堆置而從事堆積土石之使用（即加工、分類及出售等），迄至九十六年三月十三日被查獲時為止？即非無疑；此與甲○○等八人共同犯罪行為終止日期之認定攸關，影響於新舊法之比較適用，自有詳加調查釐清之必要。原審對卷存上述證據資料未詳加審酌，遽認甲○○等八人犯罪行為終止時間為刑法修正施行前之「九十五年六月底（某日）」，而據以比較新舊法適用，復未說明其憑以認定甲○○等八人犯罪行為終止日期係在「九十五年六月底（某日）」之依據，依上述說明，自有證據上理由矛盾及調查未盡之違誤。㈢、原判決認定庚○○於九十五年三月間某日，受甲○○等七人僱用，擅自將系爭疏濬工程所取得之土石運往前述甲、乙土石堆置場堆置，而從事堆積土石之使用。嗣又另行起意，於九十六年三月初某日，擅自僱工在如原判決附圖一編號「Ｑ」所示位置接續挖取土石約九千七百零六立方公尺，而從事採取土石之使用等情，而就庚○○分別論以在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂罪，及在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。惟庚○○與甲○○等七人擅自僱工在甲、乙二處土石堆置場從事堆積土石使用之時間延續至何時？與其自九十六年三月初某日起僱工在如原判決附圖一編號「Ｑ」所示位置挖取土石之時間有無重疊？甲、乙二處土石堆置場與原判決附圖一編號「Ｑ」所示位置之間距離如何？若二者時間重疊，且距離接近，則其於密切接近之時地，反覆為同一犯罪構成要件行為之實行，其主觀上究係基於單一犯罪之意思持續為之，抑基於不同之犯意而為？以上疑點與庚○○此二部分犯罪行為究應論以接續犯一罪，抑應予分論併罰攸關，猶有進一步調查釐清之必要。原判決對此未詳加根究論敘明白，亦未剖析說明其憑以認定庚○○就上述二次犯行係基於不同之犯意，而非基於單一接續之犯意而為之依據及理由，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○等八人違反水土保持法部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於維持第一審諭知甲○○等八人竊盜無罪部分之判決未據檢察官上訴，且該部分係屬不得上訴於第三審法院之案件，均已確定，附此敘明。
貳、駁回（即壬○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告壬○○有如公訴意旨所指犯行，因而維持第一審諭知壬○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審對於壬○○之上訴。已詳敘其取捨證據及得心證之理由，對檢察官所舉證據何以不能證明壬○○犯罪，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：壬○○自九十四年五、六月間起受己○○僱用在盤谷公司擔任行政及文書工作，負責處理該公司與主管機關公文往來等業務，並受領月薪新台幣六萬餘元。盤谷公司標取系爭疏濬工程、設置砂石場、堆置砂石及加工後出售砂石等相關業務之行政作業均由壬○○負責處理。其明知盤谷公司未經主管機關核准即擅自將系爭疏濬工程所挖取之砂石為堆積使用行為，卻仍為該公司處理相關行政公文及與主管機關接洽等業務，顯見其與己○○等八人均具有共同犯意之聯絡，並參與本件違法堆積砂石使用之行為分擔，自應與其他被告論以共同正犯，原審遽為無罪之論斷，自有不當云云。惟證據之取捨及事實之認定均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以公訴意旨雖指壬○○受盤谷公司僱用辦理該公司與主管機關公文往來之行政業務，但並未具體指明其究參與何項符合犯罪構成要件行為之實行，亦未提出積極證據證明壬○○事前有與甲○○等八人共同謀議本件犯罪計畫而推由其他被告實行犯罪之情形。而壬○○縱負責該公司相關行政暨與主管機關文書往來等業務，但此與在公有山坡地內實際從事堆積土石使用之犯罪構成要件行為尚屬有間，自難謂其已參與分擔本件犯罪構成要件之行為。此外，復查無證據足以證明壬○○確有如公訴人所指在公有山坡地內擅自從事堆積土石之使用等犯行，因而認不能證明其犯罪，乃維持第一審諭知壬○○無罪之判決，已詳敘其理由。檢察官上訴意旨，無非仍執其在事實審之同一主張，就壬○○與甲○○等八人有無共同犯意之聯絡及行為分擔等單純事實，漫為爭執，要非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決關於維持第一審就壬○○被訴竊盜諭知無罪部分之判決未據檢察官上訴，且該部分係屬不得上訴於第三審法院之案件，業已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十七 日
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