最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三０九三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 張旭業律師
楊珮君律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 王東山律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第八五號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告乙○○就甲○○而言，乃被告以外之人，原審未將乙○○作為證人，俾甲○○及其辯護人進行交互詰問，逕行採用乙○○在調查中所為不利於甲○○之警詢筆錄，作為認定甲○○犯罪之依據，實剝奪甲○○之訴訟防禦反對詰問權，違背司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，顯有判決不適用法則之違法。㈡、依台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）規定，系爭工程之鋼筋是否實際運進工地（下稱進場）？如何確實清點、驗收？監工日報表應為如何記載？均屬乙○○之職責；又據證人即鐵路局工務處台北工務段前段長蘇展明、副處長陳鴻麟（按皆係甲○○、乙○○之長官）所供，甲○○雖為系爭工程之施工主任，僅須書面審核，不必親自勘察、清點、驗收鋼筋，以上悉屬有利於甲○○之證據，原審不加採用，卻未於判決理由內予以說明，自有判決理由欠備之違失。且原判決事實欄既記載甲○○就該鋼筋之進場，有「監工、估價、驗收」之職責，理由內則祇就後二項工作職責有所說明，欠缺第一項工作職務之認定依據；復未就甲○○如何明知乙○○未實際清點、驗收系爭鋼筋之認定依據，詳加載敘，同嫌判決理由不備。㈢、原判決理由內，既先謂系爭鋼筋，必須「清點、抽驗及區隔，才得認已進場並予計價」，竟於認定甲○○無圖利犯行部分（按指不另為無罪諭知部分），另謂「應到置放場所（按指工地以外，承包商自覓之堆料處所）去探看、清點，也要有所區隔，以替代進場」等語，判決理由非無先後矛盾。又其事實認定系爭公文書上所載「鋼筋累計進料1023t」、「計價40%」、「材料款（新台幣，下同）二百九十六萬六千八百元」等內容，咸非實在，卻於理由內（按指上揭不另諭知無罪部分），說明承包商世仁營造有限公司（下稱世仁公司）「對於已買進之鋼筋尚未進場而申請計價40% ，無礙於計價權利之行使」（按上訴狀就上開二句中之文字，似故意漏載「核屬違反上開合約之規定，祇要補正上開作業之瑕疵」等文字，致易生誤會），認為鐵路局既確實依上揭比率計價付款，「並無不實」，顯有認定事實與理由互相矛盾，及事實認定不符卷內證據資料之違誤。㈣、其實，甲○○係信賴乙○○而核章，欠缺「明知不實」之犯罪構成要件，原審仍予論罪處刑，即有適用法則不當之違法；縱然乙○○、丙○○聲稱甲○○共同商量，但未指明係要提出「不實」之切結書和同意書，原判決逕行推測係共同商量提出「不實」私文書，憑以製作不實之公文書，亦違證據法則。㈤、原判決為褫奪公權之宣告，未說明其新、舊法比較適用情形，「亦是違背法令」。另上訴人乙○○、丙○○相同上訴意旨略謂：依鐵路局之公函及該局台北工務段前、後任段長蘇展明、陳憲頂皆表示以切結書及同意書方式，由廠商自行保管材料，即可視為進場；該存放地即出售鋼筋給承包商世仁公司之金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司）業務副總經理林天貴並證稱：系爭鋼筋數量甚大，根本無法進行清點，而世仁公司與其相關之「興松公司」股東、董事交互持股，可能因此混淆將世仁公司所購之鋼筋送至興松公司之工地等語；參諸送往興松公司工地之鋼筋中，有規格為系爭鋼筋所無之「7#」，且「10# 」之數量亦非相同等情，足見乙○○依占有改定之原理，於監工日報表及分期計價單上為進場之登載，並無不實可言，金陵公司混淆誤送，不應歸責於丙○○，原審就此等有利於乙○○、丙○○之證據不加採用，逕為不利於其等之認定，又不詳細說明理由，實有判決理由不備與採證認事不符合卷證資料之違誤。乙○○單獨上訴意旨另以：㈠、甲○○在偵查中已直言：伊就廠商提供同意書、切結書及發票請款之事，曾打電話請教工程單位，據回稱「可以」，乃予以核章；丙○○在調查及偵查中，亦供明出具同意書、切結書一情，係因甲○○要求而作為各等語，足證乙○○係依長官之指示行事，並非存心違法；又金陵公司乃甲等工廠，經經濟部商品檢驗局授權，自行檢驗合格，即可逕行出廠銷售，乙○○自毋庸贅行檢驗。原判決就上揭有利於乙○○之證據，均不加斟酌採用，亦不說明其不採之理由，仍有判決理由欠備之違失。㈡、鐵路局因系爭工程之事，終與世仁公司解約，達成調解，鐵路局應付世仁公司一千八百餘萬元，足見乙○○之公文書記載，實際上無致鐵路局有何損害，原判決竟予論處罪刑，實違論理法則，並嫌理由不備。丙○○上訴意旨另略為：㈠、原審審判期日，審判長係將證據合併提示，而非逐一提示，致丙○○及其辯護人無法一一表示意見，所踐行之訴訟程序，顯非適法。㈡、世仁公司確有向金陵公司購得系爭鋼筋，有付款支票、統一發票可證；金陵公司出具之同意世仁公司為系爭工程所購之鋼筋置放在金陵公司之文書，與世仁公司所出具表明收取工程材料款後，願保管該材料，每日派員清點，「本段也派員隨時抽點」（按指台北工務段，正確寫法當為「貴段」，詳後述）之切結書，乃係應甲○○、乙○○之要求而提出，陳、林二人如何以之登載於相關公文書，並非丙○○所能得悉與置喙，豈有共同犯意聯絡可言，原判決仍予認定為共同正犯，顯然適用法則不當各云云。惟查：㈠、審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。但當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。本件之原審係更二審，上訴人三人均委任律師為辯護人，並在審判前已經多次閱卷，得悉卷內各項證據資料，且具狀就各證據之證據能力與證明力各情表示意見，有閱卷聲請書及準備書狀、答辯狀等存卷可稽，原審審判長為期訴訟順利終結，就各待證事實相關之證據予以分類、分批提示供上訴人三人和各辯護人辨認、辯明及辯論，相關諸人咸未就此程序之進行表示異議，客觀上難認不當剝奪上訴人方面之訴訟防禦權，自無許以之憑為上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，就同一證據持不同評價，逕指原判決違法，而資為合法上訴於第三審之理由。又供述證據縱然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。且法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其審酌各項直接、間接證據，本於合理推理作用而為判斷，要非法之所禁。而刑法之共同正犯，乃指行為人間，因有犯意聯絡、行為分擔，當應就全部之犯罪結果共同負責，不能予以割裂歸責。再偽造文書罪章之「足以生損害」構成要件，係屬學理上所稱之具體危險犯，有別於實害犯，故祇要行為之結果，可能致某種應受保護之法益遭受侵害為已足，不以實際發生損害為必要。原判決主要係依憑上訴人等各別直承其身分；並一致供承：世仁公司承包鐵路局之系爭工程，提出金陵公司出具出售鋼筋之統一發票、表示同意上揭鋼筋存置金陵公司之同意書、世仁公司出具保管鋼筋供隨時抽點之切結書，丙○○將之交由乙○○登載於職務上所掌之公文書即監工日報表及發包工程分期計價單，再由甲○○予以核章，提出於鐵路局而行使之情不虛；乙○○、丙○○尚同稱：係和甲○○研商（或商量），始決定以上揭提供書面，替代實際進場之方式辦理計價請款事宜；乙○○更直認雖有前往金陵公司，卻未實際清點、取樣送驗，該鋼筋既未出廠，亦未進場，最後仍如此；丙○○復供明：上情乃是應甲○○、乙○○之要求而作為，「由甲○○指示乙○○辦理」各等語之部分自白；蘇展明、陳憲頂皆證稱：依照作業程序規定，承包商如自行保管材料而欲計價請款時，鐵路局員工必須至現場清點、查驗；陳憲頂並稱：依慣例，尚須將該物料「區隔存放」；蘇展明且明言：乙○○既未確實辦理清點、檢驗，「就不可視為進場」；林天貴供稱：乙○○係由丙○○陪同至金陵公司，伊帶往巡廠，林、馬未為檢驗、清點，亦未指示區隔存放，後來此批鋼筋係運往興松公司之工地（非世仁公司之系爭工地）各等語之證言；鐵路局公函（附工務單位員工職掌表、監工手冊）；系爭工程合同；上揭由金陵公司出具之同意書、統一發票；世仁公司出具承諾自行保管系爭購得之鋼筋（進料），鐵路局台北工務段可隨時抽點，卻將「台北工務段」誤載成「本段」，徒留雙方會商製作斧鑿之切結書；系爭不實登載之監（施）工日報表、發包工程分期計價單；系爭鋼筋遭運往其他工地之過磅單；世仁公司、興松公司董事、股東相互持股之公司登記事項卡、董事股東名冊；興松公司簽發、世仁公司背書交付金陵公司作為購進系爭鋼筋之支票；參諸系爭工程所進廠之他批鋼筋，無論在系爭鋼筋計價請款之前或之後，皆檢附金陵公司之出廠證明暨品質檢驗報告表、無輻射污染證明書、過磅單、工程工作指示及具有公信力之機構接受委託之試驗報告書，足見上訴人三人就此種進料計價請款之標準作業程序，知之甚詳之情況等證據資料，乃認定上訴人三人有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，依牽連犯行使公務不實登載文書及行使業務不實登載文書（此部分詳後述）罪，從一重均論上訴人三人以共同犯行使公務不實登載文書罪（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）。對於上訴人三人皆否認犯罪，甲○○所為上情已足認鋼筋所有權移轉歸鐵路局而視為進場，伊予以書面審核，純信賴乙○○，無共同犯罪之故意與犯行；乙○○所為上揭不作為及作為各情，悉依甲○○指示辦理，當難認違法、不實；丙○○所為確有購進鋼筋，始和甲○○、乙○○研商取具書面替代進場，一切合法各云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明上揭作為，既違反「公共工程施工品質管理作業要點」及「各機關辦理公有建築物作業要點」，（自足生損害於鐵路局），而上訴人三人事前合謀，又分工成事，應共同負責，丙○○雖無公務員身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共同正犯論。另指出林天貴所稱可能因混淆而將世仁公司之系爭鋼筋運往興松公司之工地；及該過磅單有部分與系爭鋼筋規格、數量不符之情各節，因祇稱「可能」，即「非確定」；過磅單如何，於系爭鋼筋未確實進場一情毫無改變，胥難憑為上訴人三人有利認定之依據。所為之事實認定和得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，乃係綜合各直接、間接證據，並本於推理作用而為判斷，自形式上觀察，要與客觀存在之經驗法則、論理法則無違。各上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，不予細繹、分辨有罪與不另為無罪諭知部分之論斷，實無論理不合，竟任憑己意虛指為違法，或就行文繁略、無關宏旨之細節事項、或摭拾片段供述而為指摘，且猶為單純之事實爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。再原判決就甲○○部分，並非僅依憑乙○○之調查時所為不利陳述作為認定犯罪之依據，而尚有其他諸多直接、間接證據，是縱未由甲○○在審判中，對於乙○○進行交互詰問，訴訟程序稍有瑕疵，但除去此部分仍應為相同之認定，不影響於判決之本旨，則參照刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，亦無許憑為第三審之合法上訴理由。至行使業務登載不實文書部分，核屬同法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之輕罪名，所牽連犯之行使公務登載不實文書重罪名部分，上訴既不合法，無從為實體審判，則此輕罪名部分，自亦無審判不可分原則之適用，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏法官 魏 新 和本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十四 日
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