最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三一０二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 許華雄律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第六０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九三六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承有將瓦斯桶由一樓搬至二樓，復持刀向其父乙○○、繼母許台蘭及同父異母弟弟少年李○○揮砍，致其等受有如原判決事實欄所載傷勢之供承，證人乙○○、許台蘭、李○○、李成凡之證詞，卷附現場照片、傷勢照片、財團法人長庚紀念醫院林口分院診斷證明書等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之殺直系血親尊親屬未遂犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：當時尚未開啟瓦斯，也無殺人之故意，是想嚇嚇乙○○等人云云。為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人殺直系血親尊親屬未遂罪刑（累犯，量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：上訴人凌晨返家，因乙○○等換掉大門門鎖，致無法進入，一時基於義憤，始臨時起意而為，非事前計畫。許台蘭私下亦曾透露未聽到瓦斯漏氣聲音，且上訴人如有殺意，無需在李○○發現時，要伊回房睡覺，原判決認伊有殺人犯意及周密計畫下所為，有理由不備及證據調查未盡之違法，且原審未依上訴人聲請傳訊證人李成凡到庭詰問，遽引其偵查中之證詞為據，依法亦有未合云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明上訴人因父母離異，由母親獨力撫養長大，與乙○○並無父子之情，復因其母過世不久，乙○○隨即索討房屋舉家搬入，致上訴人對乙○○等人懷有極大恨意，致起殺意。其逸放瓦斯氣體，企圖毒、燒乙○○等三人，亦據證人李○○、乙○○分別證實有聽見「嘶嘶嘶」瓦斯外逸之聲音及關閉瓦斯開關無誤。上訴人事先預定計畫，於凌晨四、五時許，利用被害人熟睡之際，先關閉家中電源，再於被害人臥室門口逸放瓦斯氣體，復持家中鋒利菜刀，對乙○○、李○○、許台蘭三人頭、臉、頸部等人身要害，接續猛力砍殺，致乙○○等人分別受有多處刀傷，其確有殺人犯意甚明。而上訴人行兇之菜刀，已足以砍殺被害人，不因該把菜刀較家中其他菜刀稍鈍，而認其無殺人犯意。乙○○是否對上訴人盡其撫養義務，已有數十年之久，其父等搬入居住又非當時所為，依上訴人有計畫之行兇過程，難認當場基於義憤而為，均於判決內詳予說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。上訴意旨所稱係臨時起意云云，縱然屬實，亦無解其殺人未遂罪責之成立。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎，且非不能調查之證據而言，原判決業已說明第一審法院於審理期間，據上訴人之聲請傳喚李成凡到庭予其對質詰問之機會，惟因李成凡依刑事訴訟法第一百八十條規定行使拒絕證言權，致未能進行相關程序，與其對質或詰問，有第一審法院審理筆錄在卷可查（見第一審卷九十八年十二月七日審判筆錄），客觀上顯有不能調查之情形存在，而原審審判長於審判期日調查證據完畢前訊問「尚有何證據請求調查？」，上訴人及辯護人亦均答稱「無」，有審判筆錄載明足稽（見原審卷第六一頁背面）。原審未再予傳訊，並於判決中引用證人李成凡偵查中具證據能力之證詞為論罪依據，難認有何違法之處。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平法官 林 錦 芳本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十五 日
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