最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三二四九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一八四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一二六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係該法於民國九十二年二月二日修正公布時，始予刪除，並自九十二年九月一日施行。亦即在九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力，而此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響。查：⒈共同被告廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠等於偵訊之陳述，因係於上揭刑事訴訟法修正施行前之九十二年七月二日繫屬於第一審法院之案件，上開共同被告固未經具結，然依當時有效之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定，不得令其具結，此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響。⒉廖清山於九十二年四月十七日於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時之陳述，與其於法院審理時之證言不同，其先前於高雄市調查處詢問時委任黃仕昆律師在場，且對於詢問事項應較審判時證述之記憶清晰，有較可信之情況，又係本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。⒊黃慶堂於九十二年一月二十九日、同年二月十四日在高雄市調查處詢問時之陳述，與其於法院審理時之證述不同，其先前於高雄市調查處調查時，分別委任陳清朗律師及蔡祥銘、邱超偉律師在場，且對於詢問事項應較審判時之記憶清晰，有較可信之情況，又係本件犯罪事實存否所必要，自得為證據。惟原判決卻謂：「檢察官及原審審理時未當庭命證人黃慶堂、邱育啟、鍾美珠、廖清山等人具結所為之陳述部分（有具結部分除外），均無證據能力」有判決不適用法則或適用不當之違背法令之處。
㈡、綜合廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠及被告分別在高雄市調查處、偵查、第一審及原審之供述，可知：⑴廖清山除販賣私酒營業為生外，並無其他職業，更經常更換遷移製造私酒之地點，且指導被告製造私酒，並由被告負責管理位於高屏大橋下工寮之製酒工廠。廖清山既以私製仿冒各類酒品為常業詐欺取財之方法，製造私酒對其詐欺取財關係重大，豈會信任素不相識之人為其製酒？⑵黃慶堂負責登載國產菸酒企業有限公司（下稱國產公司）出貨明細，聯絡運貨司機送貨，並將各類酒品的需求數量及出貨日期通知負責製酒之被告。被告焉有可能不知所製造生產之米酒係私酒或有冒用他人商標之情事？⑶被告負責私製米酒之工寮係位於高屏大橋下無門牌號碼之鐵皮屋，若係正當之合法製酒工廠，何須建於高屏大橋下沒有門牌號碼之鐵皮屋？⑷廖清山於九十一年十月、十一月間開始製造私酒，各項業務又有分工，廖清山、黃慶堂、邱育啟及鍾美珠分別供稱被告負責管理高屏大橋下製造私酒之工寮，則自稱九十一年十一月底加入廖清山製造私酒集團之被告，焉有可能不知所製造生產之米酒係私酒或有冒用他人商標之情事？⑸被告將酒充填入空酒瓶後，勢必將酒瓶封蓋，始能運送，被告自稱其帶領女工裝起酒瓶瓶蓋及裝箱，且瓶蓋上之標籤是米酒等情，是以封蓋之瓶蓋仍能識別所裝填之酒類。而在國產公司高雄縣○○鄉○○路○○○號倉庫內查扣得台灣菸酒股份有限公司紅標米酒瓶蓋九千七百十二個，在當時廖清山製造私酒集團積極分工製造私酒之氛圍下，被告既負責高屏大橋下工寮之私酒製造管理，其又接獲黃慶堂之出貨通知，並在國產公司與黃慶堂見面，則被告稱不知所製之米酒係私酒？孰能置信？顯然違反經驗法則與論理法則。故被告甲○○明知其裝填私酒應不僅有私製米國米酒及禾農米酒，甚包含私製仿冒台灣菸酒公司紅標米酒及保特瓶米酒、杜康米酒、金門酒廠高粱酒之情，應可認定。⑹另廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠及王志和均因共同常業詐欺等罪，經第一審法院以九十二年度訴字第一六七七號刑事判決判處罪刑在案，且於事實欄內認定被告係共犯關係。是原判決認定被告不知所製造之米酒係私酒，與卷證資料不相適合，亦違反經驗法則與論理法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：廖清山係國產公司實際負責人，被告係廖清山僱用之製酒師傅，另邱育啟係廖清山之特別助理並擔任國產公司名義負責人，黃慶堂係國產公司副總經理、鍾美珠係國產公司會計兼財務，廖文良係啟億興業有限公司（下稱啟億公司）名義負責人兼國產公司經銷商，藍德勝、林明山亦均係國產公司經銷商，黃坤源係受僱廖清山擔任國產公司之股東，王志和係製酒師傅，秦龍豪、姜文彬係替國產公司圍事之天道盟同心會幫派份子，楊榮昌、鍾河進、藍恭銘係受僱於國產公司載運私酒之司機，張松財、曾永結係經銷國產公司產製私酒之屏東及花蓮地區業者。國產公司於九十一年十月二日登記以菸酒批發業等為營業項目，並未取得財政部核發之製酒業許可執照，廖清山明知國產公司依法不得產製酒品，竟意圖為自己及上述被告等人不法之所有，邀集被告及邱育啟等人，共同基於概括之犯意聯絡及行為分擔，由廖清山出資租用倉庫、購買製酒機具設備及原料另設立啟億公司，藉與合法製酒業者米國製酒社（嗣變更登記為米國製酒股份有限公司；生產米國米酒）、禾農牧場股份有限公司（下稱禾農公司，生產禾農米酒）及國本製藥工業股份有限公司（生產國本正米藥酒、國本金牌米酒等酒類）業務往來先取得發票，提供予國產公司經銷商藉以取信下游零售商建立市場公信力，作為該集團日後偽製米國米酒、禾農米酒及金牌米酒之預備（偽製金牌米酒計畫後因故取消），再由邱育啟、黃慶堂負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水一：三：六比例攪拌混合，再裝填於空瓶後貼上米國、禾農等酒類品名PC膠膜，再行裝箱批送各經銷商；其集團成員分工係由邱育啟負責傳達廖清山指示，管控工廠產製私酒數量及通知黃慶堂依客戶需求出貨等內部管理工作、黃慶堂負責倉管派車出貨工作、鍾美珠負責會計記帳、收款及財務調度、藍德勝負責公司行政業務及屏東六塊厝（屏東市○○路四一二之一號）私酒倉庫之產銷作業、林明山負責處理發票稅務，並由廖文良、藍德勝、林明山對外經銷國產公司所產製之私酒，另黃坤源係受僱廖清山擔任國產公司之股東，王志和、被告負責南部地區製酒工作及技術指導，秦龍豪、姜文彬等幫派份子除擔任台北縣林口鄉私酒工廠現場負責人外，另專責替廖清山擺平國產公司與經銷商、原料提供業者之糾紛，並於邱育啟案發後強迫中、下游經銷業者必須繼續販售廖清山集團產製私酒；楊榮昌、鍾河進、藍恭銘負責載運製酒原料、材料及私酒成品並兼協調其他司機派車事宜、張松財係向廖文良進銷國產公司私酒之屏東經銷商、曾永結係向廖文良進銷國產公司私酒之花蓮經銷商。渠等涉嫌自九十一年十月間起至九十二年三月間，分別在高雄縣○○鄉○○村○○路城隍巷四八０之二號（產製私酒工廠；由王志和負責製酒）、大寮鄉高屏大橋下工寮（產製私酒工廠；由被告負責製酒）○○○鄉○○路○○○號國產公司倉庫及琉球路四三之三九號倉庫（存放物料、私酒成品；由邱育啟負責）、仁愛路公園段三六三一號倉庫（存放回收紙箱、空桶及原料等；由邱育啟負責）、屏東縣屏東市○○路四一二之一號倉庫等地（產製私酒工廠；由藍德勝負責），及至九十二年三月間起，另行在雲林縣古坑鄉永光村二十之十二號（產製私酒工廠；由邱育啟負責）、台北縣林口鄉頂福五三號之十（產製私酒工廠；由秦龍豪負責）、雲林縣斗南鎮文安一之十號倉庫、台東市○○路○段二二二之十六號倉庫、花蓮縣○里鎮○○街五之三號匯通商行超市賣場及花蓮縣玉里鎮東平三十號曬穀場，私自產製仿自米國製酒社出品之米酒、禾農公司出品之米酒，及意圖欺騙他人，未經金門酒廠、大陸汝陽杜康集團及台灣菸酒公司等商標專用權人同意，擅自仿製金門酒廠出品之金門高梁酒、大陸汝陽杜康集團出品之杜康米酒及前台灣菸酒公賣局出品之玻璃瓶紅標米酒及委外產製之保特瓶米酒等種類私酒，並在仿製之前開酒類上使用相同或近似於上開商標專用權人依商標法於我國註冊商標之圖樣，以此為常業，以其所產製之私酒矇混冒充前開酒廠出品之米酒、高梁酒之詐騙方式，透過國產公司經銷商等通路販售予不知情之消費者，自九十一年十月起迄至九十二年四月間被查獲為止，該私酒集團仿製、銷售米國米酒及禾農米酒兩種私酒總計約八萬箱，以每箱二十四瓶、每瓶六百毫升計算，共計產製該兩種私酒一﹑一五二﹑０００公升，另分別冒用商標仿製銷售杜康米酒、紅標米酒、大瓶裝高粱酒、中瓶裝高粱酒、小瓶裝高粱酒、塑膠瓶紅標米酒等酒類，計六五五七箱、一七四三箱、二八箱、七箱、四四箱、一四一０箱等情。因認被告涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌（被告另被訴涉犯違反組織犯罪條例、菸酒管理法、商標法部分，見下述）。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，就被告被訴常業詐欺部分改判諭知無罪。係以：被告雖坦承於九十一年十一月中旬起至同年十二月初止，受僱於廖清山在高屏大橋下之工寮從事灌裝米酒工作，惟堅決否認有常業詐欺犯行，辯稱不知係製造仿冒之私酒等語。而證人廖清山於原審證稱：伊僱用被告約半個月時間，從事灌裝一般米酒工作，使用塑膠瓶子，瓶身無標籤，灌裝時無法辨識米酒廠牌，標籤是在別處貼上，被告工作處有生產及灌裝米酒，另有其他工人，該處只運作二十天左右即關廠，被告亦未繼續工作等語。則廖清山等人縱有產製私酒及冒用他人商標等情事，然被告工作處生產及灌裝之米酒，為一般米酒之塑膠瓶，並非如台灣菸酒公司所生產米酒之玻璃瓶，且灌裝當時瓶蓋及瓶身並無標籤或商標品名之ＰＣ膠膜，尚難以其受僱從事製造及灌裝米酒之工作，即遽認其知悉所產製之米酒，係偽造之私酒。又國產公司為合法設立之公司，被告僅為從事生產製造、灌裝米酒之工人，並非任職於公司之管理或營業部門，依常理，尚難知悉公司業務及營運狀況，且其工作時間僅二十日左右，亦未在上開工寮查扣任何米酒、酒瓶、瓶蓋或標籤等物，而廖清山所設立工廠、倉庫甚多，在該等處所查扣之物品不盡相同，各有不同之功能，亦難以在其他工廠或倉庫所查扣之台灣菸酒公司紅標米酒瓶蓋，或仿冒之米國產品，率予認定被告知情且參與上開犯行。另廖清山及證人黃慶堂於原審及第一審亦分別證稱：渠等與米國製酒社及禾農公司簽約，依約合作生產米國米酒、禾農米酒等語，被告僅為工廠之工人，何以得知悉其所製造、灌裝之米酒，係偽造之私酒？益證被告對偽造私酒部分均不知情甚明等情，因認本件尚屬不能證明被告有常業詐欺犯行。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決於理由壹、二內說明證人黃慶堂於高雄市調查處詢問時（原判決記載為「警詢」）所為之陳述，有證據能力，並未否定黃慶堂上開陳述之證據能力。上訴意旨㈠、⒊關於黃慶堂於高雄市調查處詢問時，所為陳述之證據能力部分之指摘，與實際訴訟資料不符，自非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。本件檢察官於上訴意旨㈡所引用證人即共同被告廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠分別於高雄市調查處、偵查、第一審及原審所為陳述之內容，渠等除分別指稱被告受僱於廖清山，在高屏大橋下之工寮從事製造、灌裝米酒工作等情外，就被告對於廖清山等人製造假酒銷售之犯罪計畫是否知情？其與廖清山等人相互間有無自己共同犯罪之意思聯絡？其是否知悉所製造、灌裝之米酒係仿冒之偽品？等重要待證事實，均無不利於被告之指述。亦即上訴意旨所引用廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠上開關於被告部分之陳述內容，均顯然不足以資為證明被告有被訴常業詐欺犯行之證據資料。上訴意旨猶執以指摘原判決不當，重複為事實上之爭執，自與合法之第三審上訴理由不相適合。至於原判決理由壹、三及四部分，關於廖清山於警詢中所為之陳述，暨黃慶堂、邱育啟、鍾美珠、廖清山等人於偵查及第一審中（以被告身分所為）未具結之陳述，均無證據能力之論述，雖有未當，惟渠等所為之上開陳述內容，均不足為被告有罪之積極證明，縱予引用，亦顯然不足以推翻或動搖原判決所為之論斷，自與全案情節及判決結果不生影響，不得據為第三審之適法上訴理由。㈢、我國刑事訴訟法係採實質的真實發見主義，事實審法院應依職權調查證據及獨立認定事實，並不當然受共犯部分另案判決之拘束。本件原判決認不能證明被告有常業詐欺犯行，業於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由。至於檢察官所指共犯廖清山、黃慶堂、邱育啟、鍾美珠及王志和等人，無論渠等另案判決結果如何，原審法院均不受其拘束，亦不能執以指摘原判決違法。檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反組織犯罪防制條例、菸酒管理法、商標法部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。次查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於九十六年十二月六日提起上訴，惟對原判決關於違反組織犯罪防制條例部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴違反九十二年五月二十八日修正前商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，及九十三年一月二十七日修正前菸酒管理法第四十六條、第四十七條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 三 日
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