最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第八０七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○與A 女（民國00年00月0日生，姓名及年齡詳卷）原係師生關係，於擔任A 女導師期間，因彼此互有好感，而生情愫，明知A 女為十四歲以上未滿十六歲之少女，竟基於與A 女為性交之概括犯意，先於九十三年五、六月間某日，利用開車接送A女與其獨處之機會，將A女載至台北縣汐止市某汽車旅館，在未違反A 女意願之情形下，以其性器官進入A女性器官之方式，與A女發生性交行為，復於同年七、八月間某日，利用開車接送A女之機會，將A女載至台北縣汐止市另一汽車旅館，在不違反A女意願情形下，以其性器官進入A女性器官之方式，再與A女發生性交行為。嗣於九十三年十月間某日，A女之姊在住處房間A女鉛筆盒內，發現甲○○寫給A女表達愛慕情意之書信字條，乃告知A 女父親，並轉報學校而查知等情。因而維持第一審變更檢察官所引起訴法條，論處甲○○連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於證據之取捨與證據證明力之判斷，固有其自由裁量之職權。然於卷內有利或不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，仍應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。原判決以：依九十三年十一月四日亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及台北縣立醫院診斷證明書，雖記載A 女下體無裂痕、處女膜完整；而亞東醫院九十四年五月十日函稱：處女膜無裂痕，於臨床上無法判斷是否曾遭手指或男性陰莖插入。惟導致婦女處女膜裂傷之原因，不限於男女性行為一途，劇烈運動、磨擦或自慰等均可能導致處女膜裂傷；而處女膜無裂傷，亦不必然表示未曾從事過性行為，例如體外性行為或男子性器未深入陰道等，亦可能不會造成處女膜裂傷，此為醫學上之常識，並有卷附台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）九十六年三月二十七日校附醫秘字第0960202675號函可參。憑為說明上開診斷證書尚不足作為甲○○解免其有對A 女為性交犯罪之論據。然台大醫院前揭函示，另指出「性交雖可以造成處女膜破裂，但臨床上若因處女膜過厚，或性交不完全，亦可能不會造成破裂。故處女膜之裂痕與性交關聯性很高，但不一定互為因果關係」等旨，似認除非是處女膜過厚，或性交不完全之情形，處女膜始可能因性交而不破裂。而依A 女指訴甲○○二次對其性交之過程，究竟有無上開例外情形導致A女下體無裂痕、處女膜仍完整，攸關A女之指證是否可信，自有詳加調查說明之必要。甲○○於原審就此已多所爭執，並聲請調查證據（見原審卷第七十、七一頁），原判決對此有利甲○○之證據，並未說明何以不採或毋庸調查之理由，不無判決理由不備之違法。㈡、刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條明文規定審判長調查證據時，應依證據種類之不同，一併向辯護人踐行提示使其辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序，旨在使其有充分辯論，並基於專業知識，知有不得為證據之情形，得以協助被告適時聲明異議之機會，俾使被告辯護倚賴權受實質性之保障，自非僅向當事人提示辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽，即足認已履行公開審理日期所應調查之程序。本件依審判筆錄之記載，原審審判長於調查證據時，並未依上開規定向甲○○選任之辯護人履踐前述程序，其訴訟程序之進行，難謂適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分有撤銷發回更審之原因。又本件有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，於更審時應併注意及之，附此敘明。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○因妨害性自主案件，原審關於連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為部分，係依刑法第二百二十七條第四項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○及檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
Ｑ