最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三０二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 甲○○選任辯護人 王東山律師被 告 丙○○選任辯護人 劉 楷律師
李德正律師趙立偉律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第六六七０、六六七一、六六八一、八九二五、一０六八七、一二
五四八、一五一五六、一五六九六、一五六九七、一五六九八，同署九十年度偵字第六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○、被告乙○○、丙○○部分及被告甲○○共同連續行使公文書不實登載罪部分之科刑判決，改判適用修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，分別論丁○○以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；均論甲○○、乙○○、丙○○以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人之罪（甲○○、丙○○各量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；乙○○量處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；均緩刑四年）。固非無見。
惟查：㈠刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體須為公務員，無公務員身分者，必須符合刑法第三十一條第一項規定之情形，始有其適用。原判決事實欄認定丙○○係向克林營造股份有限公司、正和土木包工業借牌標作桃園縣八德市（原為八德鄉，於民國八十四年一月一日改制，下稱八德市）公所發包部分公共工程之承包商等情；理由並謂丙○○於「大安垃圾場緊急工程」、「大安公墓旁涵管埋設工程」、「福僑街七二巷排水溝改善工程、高城七街十五巷等排水溝工程、新生路及崁頂路垃圾清除工程」、「八十七年垃圾處理工程」、「介壽路駁崁工程」、「八十八年垃圾處理工程」發包作業過程中，偽造比價紀錄，所為均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪等語。然原判決並未認定丙○○具有公務員身分，復未說明丙○○如何得論以公務員登載不實罪之法律依據，逕論丙○○以該罪刑，難謂無理由不備之違法。㈡九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」；嗣則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並於九十五年七月一日施行。是刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更。原判決雖認定並說明甲○○為八德市市長、乙○○、丁○○分別為八德市公所工務（建設）課之課員、約僱人員，均為依據法令從事公務之人員。然甲○○、乙○○、丁○○於行為後，公務員之定義已有變更，其等如何仍符合裁判時刑法公務員之定義，自應於理由內詳為比較說明，始足以資論罪科刑。原判決未予闡明論述，亦未為新舊法之比較說明，逕於事實欄認定甲○○係八德市長，乙○○係該市公所工務（建設）課之課員，丁○○為該公所工務課之約僱人員，均為依據法令從事公務之人員，自有不適用法則及理由不備之違法。㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由及主文，尤必互相一致，否則即有理由矛盾之違法。原判決事實欄認定丁○○將其職務上應製作之「大安垃圾場緊急工程」之「桃園縣八德市公所工程估驗單」交予丙○○，由丙○○自行填載已施作完工工程「項目」、「單位」、「數量」及「價值」等各欄，丙○○即指示楊曜安填載不實之施工數量及價值後，再經丙○○交予丁○○，丁○○基於職務上所掌管之公文書不實登載之犯意，於八十五年一月十五日在該工程估驗單之最下方核章欄上之「監工」處蓋用其所有之「約僱人員丁○○」長條型職名章，表示同意該不實內容即為自己之記載，並提出予主辦技士覆核及主管長官審核，使丙○○順利領取第一期工程估驗款新台幣九百十一萬七千元，足以生損害於八德市公所監工審核估驗之正確性等情。似認定先由丁○○指示楊曜安為不實內容之記載，再接續由丁○○蓋用職名章以完成製作行為，而有以相互利用他人之行為，達成自己犯罪目的之情事，如果無訛，丁○○與丙○○間，或丁○○與丙○○、楊曜安間就上揭公文書為不實登載部分，似有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。原判決理由未說明何以丁○○與丙○○、楊曜安之間並無共同正犯之適用，主文亦未記載丁○○共同犯公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之旨，自有判決理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、乙○○、丙○○部分及甲○○共同連續行使公文書不實登載罪部分，均有發回更審之原因。至乙○○、丙○○牽連犯刑法第一百三十八條毀損公文書罪及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○不另為無罪諭知等部分，本乎審判不可分之原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二 日
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