最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五六三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 李志澄律師上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十二年度偵字第二八、三一、九二、一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○就常業詐欺罪部分上訴意旨略稱：㈠、「台灣地區漁船油核配辦法」第六條係針對「新造」或「輸入」漁船之「初次申請購油」而為規定，與一般漁船申購及配售之計算方式無關，原審認應以「出海作業時間」即「採捕水產動植物」之「作業時間」核算云云，顯有證據上理由矛盾之違法。㈡、「台灣地區漁船油核配辦法」第五條規定，「核配」本質上為私法上買賣關係，且配售人員於買賣時不為實際出海之審查，故無使配售人員陷於錯誤，而不構成詐欺罪。㈢、民國九十一年六月二十四日上訴人所駕駛「吉祥號」漁筏實際核配漁船油僅四千公升，原審認定係一萬七千公升，其採認與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載常業詐欺之犯行，係以：⑴上訴人於福建省調查處、偵查及第一審審理中之供詞，⑵證人李恩德、鄭明昆於第一審審理中之證詞，⑶金門縣政府漁業執照，⑷金門區漁會核發延長「吉祥號」漁筏出海作業時限證明書，⑸扣案之「吉祥號」漁船油配油手冊（含配油紀錄）、「進出港檢查簿紀錄」、「吉祥號」（CTR-CW0644）進出港歷程紀錄表、「吉祥號」加油申請書、漁船用油油價歷年彙整表，⑹上訴人購買「吉祥號」漁筏前之照片，及購買後於左右弦違規加裝油槽各乙座，並將其所有大貨車改裝成油罐車，車上並置有大型鋼製油槽、馬達、抽油管，以及快速抽油接頭等設備之照片等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行足堪認定。並指駁、說明：⑴上訴人於原審否認有常業詐欺犯行，所辯其申請漁船用油係按照正常程序申購，並未施用詐術，且未以之為常業云云，為卸責飾詞；⑵「台灣地區漁船油核配辦法」第六條所稱之「出海作業時間」係指出海「採捕水產動植物之作業時間」，乃為體系解釋之當然結果。上訴人於原審法院上訴審所稱：第一審將出海作業時間，解釋為出海「採捕水產動植物之作業時間」，將法文限縮解釋為不當云云，亦不可採；⑶依「吉祥號」漁船油配油手冊記載，九十一年六月四日核配之漁船油為一萬七千公升，卷附之「吉祥號漁船九十年至九十一年異常加油所獲不法利得統計表」記載該日所加之漁船油為四千公升係誤載；⑷證人邵清源於原審法院更㈠審審理時所證：上訴人自九十年至九十四年均在開卡車載運砂石與工程土方等語，縱然屬實，上訴人仍無法卸免其常業詐欺之罪責等由甚詳。又以核上訴人此部分所為，係犯刪除前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，於法定刑內量處其刑，且依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然考之漁船油核配之立法緣由，係基於漁民係弱勢族群，漁獲有限，謀生不易，政府為照顧漁民，乃以補貼方式，由政府提供遠較市價低廉之漁船油，供漁民出海捕魚使用，以降低其捕魚之成本。故漁船油之核配標準，不問「台灣地區漁船油核配辦法」第六條所規定關於新造或輸入漁船之漁船主應依「出海（作業）時間核計」補充漁船油，或依同法第十一條所規定一般漁船油補充油量之計算標準之一即「出海時數」，揆諸漁業法第三條所規定之「漁業」定義，當係指漁船從事採捕水產動植物之出海作業時間而言。而依卷附金門縣政府發給「吉祥號」漁筏之漁業執照明載「吉祥號」為經營「流刺網」漁業之漁筏，故「吉祥號」漁筏之漁船油核配油量當然亦以其從事採捕所產動植物之出海作業時間為標準，自不待言。上訴意旨謂原審認一般漁船申購及配售之計算，應以「出海作業時間」即採捕水產動植物之作業時間核算乙節，有證據上理由矛盾之違法；或謂「台灣地區漁船油核配辦法」所規定之「核配」本質上為私法上買賣關係云云，均有誤會，並非合法之上訴理由。至於上訴人其餘上訴意旨仍執陳詞，一再否認有常業詐欺之犯意及行為，核均係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人所犯常業詐欺取財罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之違反修正後台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之規定，未經許可航行至大陸地區罪部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 十四 日
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