最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八七六號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列二 人共 同選任辯護人 高奕驤律師
呂佩芳律師上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人洪麗玟以其本人及其弟洪仰禹名義，參加如原判決附表㈠、㈡所示之互助會，而證人洪麗玟、丁○○均曾證稱：彼等有同意甲○○借標如原判決附表㈠、㈡所示之互助會等情，則甲○○自無偽造洪麗玟、洪仰禹、丁○○名義標單之犯行。乃原判決不採洪麗玟有利於甲○○之證述，僅以洪麗玟於民國八十九年三月三十日，在原審更審前所為之證詞，並無洪麗玟簽具之結文附於筆錄內，即認洪麗玟該次證述並未完成具結程序，為無證據能力。然洪麗玟該次證述是否確未完成具結程序，及是否有因疏失而未將洪麗玟結文附卷之情形，原審俱未詳予調查釐清，即認洪麗玟該次證述為無證據能力，於法有違。㈡、依賴菊英於事實審法院證述各情以觀，賴菊英分別以辛○○、庚○○、己○○名義，參加如原判決附表㈢所示之互助會共四會，而於該互助會停標時該四會均係活會，且賴菊英並未指稱其互助會有遭上訴人二人冒標情事。乃原判決認定上訴人二人有如原判決事實欄二所載之犯行，並未說明其所依憑之證據及理由，即逕為不利於上訴人二人之認定。又原判決亦未說明其認定如原判決附表㈢所示之互助會，有辛○○、庚○○、己○○、丁○○等人遭冒標，其所依憑之證據及理由為何，且丁○○並已證稱：伊同意乙○○借標如原判決附表㈢所示之互助會等情。乃原審未詳細斟酌上情，即逕認上訴人二人有原判決事實欄二所示之行使偽造私文書犯行，於法有違。㈢、依甲○○相關供述各情以觀，甲○○主觀上係認張金菊會加入如原判決附表㈠所示之互助會。又甲○○辯稱：張金菊跟伊的會未付會款，伊將張金菊的會頂下來，伊有介紹張金菊參加陳瓊姿的會，張金菊也沒有繳會款，伊就將張金菊跟伊的會標下來，每月付會款給陳瓊姿等情，與陳瓊姿所證述之內容相符，足見甲○○並無行使偽造私文書等之犯意。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈣、原判決依憑丙○○與丁○○對話錄音譯文之內容，據以認定丁○○有利於甲○○證述各情，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信。然依該對話錄音譯文所載之內容，丁○○僅表示參加甲○○之互助會，有八會沒有投標，上訴人等尚欠其新台幣（下同）二百多萬元等情，其並未表示甲○○有冒標會款情事。而實際上甲○○於召集該互助會時，已向丁○○提及借標之事，並已徵得丁○○之同意，只於事後標取會款時未告知丁○○，致丁○○誤認其仍屬活會，其與上開對話錄音譯文之內容並無不合。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於甲○○之認定，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人二人有原判決事實欄一、二所記載，即共同連續行使偽造私文書之犯行，係以訊據上訴人二人供承召集如原判決事實欄一、二所載之互助會，甲○○於會期中因積欠債務而倒會等事實，上訴人雖否認有何行使偽造私文書犯行，甲○○辯稱：關於丁○○、洪麗玟部分，伊係經彼等二人之同意而標取會款；關於張金菊部分，係伊問張金菊是否要入會，張金菊表示要考慮，後來張金菊雖有表示不參加，但因伊已寫妥會單無法再改，嗣後伊雖以張金菊名義投標，但會款均係由伊繳交，伊所為並未損害張金菊；關於如原判決附表㈢所示之互助會，伊於末會時均已給付會款清楚等語。乙○○辯稱：伊未冒標及寫過任何標單，伊所召集之互助會於末會時均已處理清楚云云。然查：㈠、關於甲○○冒標如原判決附表㈠、㈡所示，即丁○○、張金菊、洪仰禹、洪麗玟等人會款部分，業據證人丁○○、洪麗玟、張金菊證述明確。又丁○○前後證述各節雖不盡一致，惟參酌丙○○與丁○○之對話錄音譯文內容，及丁○○於原審證稱：伊不知甲○○向伊借標之時間，亦不知甲○○用多少錢向伊借標等情以觀，堪認丁○○並未授權或同意甲○○以其名義等標取會款，其有利於甲○○相關證述各情，係屬事後迴護甲○○之詞，並無足取。另洪麗玟雖曾證稱：甲○○有跟伊說過要借標云云，惟經隔離訊問洪麗玟、甲○○二人，洪麗玟明確證稱甲○○未向其借標等情，洪麗玟有利於甲○○供述各情，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信。依張金菊、甲○○相關供述各情以觀，張金菊既自始未參與如原判決附表㈠所示之之互助會，亦未曾同意甲○○以其名義加入互助會，張金菊自無同意甲○○以其名義標取會款之可能，且甲○○是否繳付張金菊名義部分之會款，並不影響甲○○此部分犯行之認定。此外並有互助會單四紙附卷可資佐證，堪認甲○○確有此部分之犯行。㈡、關於上訴人二人冒標如原判決附表㈢所示，即辛○○、庚○○、己○○、丁○○等人會款部分，業據證人賴菊英、丁○○、戊○○就相關事實證述明確。又依丁○○、戊○○相關證述各情以觀，足見如原判決附表㈢所示之互助會，於末四會時多出五會活會，堪認上訴人二人確有如原判決事實欄二所載之犯行。丁○○就乙○○是否有向其借標會款一事，前後供述之內容雖不盡明確一致，然依丙○○與丁○○之對話錄音譯文內容以觀，堪認丁○○有利於上訴人二人之供述部分，係屬事後迴護上訴人二人之詞，不足採信。如原判決附表㈢所示之互助會，係由乙○○召集並擔任會首，並由甲○○協助處理會務及收取部分會款，為上訴人二人所供承，上訴人二人就此部分顯有犯意聯絡及行為分擔。上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人二人確有如原判決事實欄一、二所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無違背論理法則及經驗法則等情事，不容任意指為違法。原判決依憑賴菊英、丁○○、戊○○相關證述各情，據以認定原判決附表㈢所示之互助會，於末四會時多出五會活會，堪認上訴人二人確有如原判決事實欄二所載之犯行，已說明其所依憑之證據及理由。原判決並已敘明：丁○○雖曾證稱：伊同意乙○○借標如原判決附表㈢所示之互助會等語，然丁○○於原審更審前已證稱：伊沒有明確答應等情，且參酌丙○○與丁○○對話錄音譯文以觀，堪認丁○○有利於上訴人二人證述各情，係屬事後迴護上訴人二人之詞，不足採信等情甚詳。原判決依憑張金菊、甲○○相關供述各情，已說明張金菊自始未參加如原判決附表㈠所示之互助會，亦未同意甲○○以其名義加入該互助會，且不因該部分之會款是否由甲○○繳付，甲○○即得解免該部分行使偽造私文書之罪責等情甚詳。縱認原判決就賴菊英等相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，及就證人陳瓊姿相關證述各情，未論述說明其何以不能為有利於甲○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明洪麗玟於原審更審前八十九年三月三十日之證述，並無洪麗玟簽具之結文附於該筆錄內，洪麗玟該次證述並未完成具結程序，為無證據能力（原判決理由欄壹、四）；洪麗玟證稱：甲○○有跟伊說過借標等情，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信等情甚詳。而甲○○上訴意旨並未陳明其就上訴意旨㈠所載，曾聲請原審為如何之調查，且原審縱就上情再為調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○尚有何證據請求調查，甲○○答稱：「無」（原審卷第七十五頁背面至第七十六頁）。而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人二人如原判決事實欄一、二所示牽連犯詐欺取財部分，及如原判決事實欄三所示犯詐欺取財部分，原判決認均係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱如原判決事實欄一、二所示詐欺取財部分，與前述上訴人二人行使偽造私文書部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但彼等行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人二人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 一 日
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