最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八九一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 余淑杏律師
羅詩蘋律師楊美玲律師被 告 乙○○
甲○○上列上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十日第二審更審判決（九十八年度重矚上更㈣字第九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九
六三一、一○四一九、一一一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回（即乙○○、甲○○）部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、李宗賢係「林肯開發建設股份有限公司」（下稱林肯公司）、「霖肯實業股份有限公司」（下稱霖肯公司）之名義負責人，亦係「生根建設開發股份有限公司」（下稱生根公司，上開公司均設於台北縣中和市○○路）之實際負責人，均以委託營造廠商興建住宅出售為業務，霖肯公司、林肯公司、生根公司並為林肯大郡（坐落同縣汐止市○○段北港口小段一○○之一等地號山坡地）第一、二、三、四、六區工程之起造人。李宗賢於領得民國七十九年汐雜字第十八號、第十九號雜項執照後，因原核准之挖方分別僅為一○九一○立方公尺及七五四七四‧四五立方公尺，有意繼續超挖，乃未經建築師之設計，亦未取得山坡地開發許可，即開始在現場大量挖取土石，至七十九年八月底，汐雜字第十八號部分已超挖約四五○○○立方公尺、填方約增加一二○○○立方公尺；汐雜字第十九號部分至八十年四月初止，已再超挖約一八○○○○立方公尺，而使西北側岩盤裸露。李宗賢為能取得雜項工程之使用執照，即委由黃財源指示其所僱用之建築師范民揚依據現場完工之狀況繪製變更設計圖，先後向台北縣政府申請此二件雜項執照之變更設計。被告即農業局水保課承辦人甲○○明知山坡地之水土保持雜項工程若未先申請變更設計核准即先行動工，屬山坡地保育利用條例（下稱山保條例）第三十五條第一項第四款規定之「未依核定計畫實施水土保持」，應處以罰鍰並限期改正，不從者並得連續罰鍰至改正為止，且依同條例第十二條規定準用第二十五條規定結果，並得命建築用地之起造人停止使用山坡地。甲○○依山坡地開發建築辦法（下稱山開辦法）第十九條第二項規定有為審查變更設計之權限，於李宗賢及黃財源申請變更設計後，竟基於對主管及監督之事務圖利他人之不法犯意，未以雜項工程完工查驗不合格處理，亦未召開山開辦法第六、九、十條之審查會或依山保條例做任何之處罰。反於接受李宗賢與黃財源之請託後，通知范民揚建築事務所依據現場情形修正變更設計圖，再由柳宏典依據建築法第八十七條前段有關未辦理變更設計即先行動工之罰則，每件各罰鍰九千銀元，即於八十年三月八日准予變更設計。因而廢弛對山坡地開發建築之防災職務，未慮及依現場之地質與地形是否得做如此大規模之開挖，使汐雜字第十九號土地之西北側山坡地邊坡坡度與長度過大，致釀成日後林肯大郡倒塌災害之遠因，及李宗賢得於准許變更設計後即申報完工，如期領得使用執照，而免除未能領得使用執照致投資損失，並獲取土地增值等利益。㈡、李宗賢等於八十二年就林肯大郡第二區、第三區申請雜項執照併同建造執照，會同審查之甲○○未退件要求李宗賢等依山開辦法第二十四條之規定，先行單獨申請雜項執照，竟基於共同圖利他人之犯意，於會審簽辦單上表示水土保持計畫部分經核可行，即准予申請建造執照時併同申請雜項執照，使李宗賢等取得建造併雜照之核可，獲得免依規定申辦相關程序所減少之金錢與時間花費等經濟上利益。嗣李宗賢等並得以在未調查地質情況下，剷除林肯大郡第三區與第二區西北側邊坡之坡腳，興建日後崩坍之超大型擋土牆，而釀成災害。㈢、八十四年八月間，李宗賢與盧正堯以生根公司、霖肯公司名義申辦請領林肯大郡第二區與第三區建造併雜項使用執照，負責於同年十月四日至第三區及十一月七日至第二區勘查之被告即台北縣政府工務局使用管理課技士乙○○，已知悉李宗賢與盧正堯所施作之該二區，在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑、地錨及擋土牆竣工實物，且盧正堯所提出之擋土牆竣工圖明顯與實物不符，為業務上登載不實之文書，竟共同廢弛職務，基於圖利他人之犯意，未依法課處霖肯公司、生根公司罰鍰，並強制拆除或勒令補辦變更設計手續等，違法發給該二區之使用執照，使李宗賢不但得以減免補辦變更設計手續之時間與金錢花費，且得以避免無法向購屋者收取尾款之損失。㈣、八十四年七至九月間，李宗賢與盧正堯以林肯公司、長茂建設股份有限公司名義申請林肯大郡第四、五、六區建造併雜項使用執照，負責分別至現場勘查之乙○○、甲○○，明○○○區○○○○路方向實作之擋土牆高度高出原設計圖擋土牆約七至二十公尺以上，且邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第四區延至第六區之大型擋土牆。乙○○、甲○○竟共同基於對主管事務圖林肯公司私人不法利益，均未退件要求辦理變更設計或依山保條例為適當處置，即發給建物之使用執照，使李宗賢得以避免因未能領得使用執照而無法向購屋客戶收取尾款之損失，並獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上之利益。㈤、八十二年五月間，李宗賢等以林肯公司、生根公司名義領得總統特區（七樓區、八樓區）之建造執照開始挖築地基時，未取得開發許可，竟將該緊鄰基地之三二一地號（屬李宗賢共有）山坡地之邊坡剷除，八十四年六、七月間，李宗賢為解決飲水問題以取得林肯大郡各區之使用執照，在該山坡地上興建大型水塔等物，即趁機再將該山坡地之邊坡往內剷除，使與建物之距離增至四十公尺以上。因在上揭建築基地外擅自開挖、剷平山坡地，地形已有改變，且與原建造執照之圖樣不符，申請使用執照顯難通過，乃由盧正堯以林肯公司、生根公司申請該二區建照之有關擋土牆減作、增設駁坎及花台等之變更設計，並在送件所附之水土保持剖面圖上繪製高度平均下降約二十公尺之原始地貌線，而未將被剷除後留存原山坡頂端之實際地形地貌線繪入，以掩飾小山丘被剷除之事實。農業局水保課承辦人練瑞麟於現場會勘時確定總統特區旁之一座山坡地已被削掉一角，明知對此建築基地外之擅自整地，本應依「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」之違規類別處理，竟在知情之水保課長陳俊龍指示下，將七樓區之會勘紀錄由「本案係未申請核准，經勘查結果先行開挖整地」改為「本案係未申請變更設計核准，經勘查結果先行開挖整地」，再於七、八樓區變更設計會簽便條之公文書上批註不實之「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰鍰竣事後，再賜會本局」，回覆工務局，使本件在審核方面，由建築「基地外違規」成為「基地內違規」，而無庸再追究該山坡地被剷除有無開發許可與雜項執照；在山坡地保育利用方面，則由「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（無照違規）改為「未依核定計畫實施水土保持」（有照違規），而無庸就該被剷除之山坡地另行擬具水土保持計畫。再由接辦之甲○○於八十五年一月五日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之旨，呈由知情之監督課長陳俊龍、技正李清富等人核章回覆工務局，配合李宗賢等以變更設計之方式掩飾剷除邊坡增加平面面積六百坪以上之不法得利事實。八十五年二月初，盧正堯與李宗賢申請該二區使用執照時，甲○○與乙○○均明知申請人並未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，竟由甲○○在該二區會簽便條之公文書簽註「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」，呈由知情之陳俊龍核章後回覆工務局。再由乙○○於其職掌之審查表「竣工圖是否齊全」欄上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法核准該二區之使用執照，足以生損害於主管機關對建築使用執照核發之正確性，並使李宗賢得以避免因未能領得使用執照，而無法向購屋客戶收取尾款之損失，及獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上利益。因認甲○○、乙○○涉犯（八十一年）貪污治罪條例第六條第四款之圖利、刑法第一百三十條廢弛職務致釀災害罪嫌，乙○○另涉犯刑法第二百十三條公文書登載不實罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明甲○○、乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判諭知甲○○、乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第二百二十三條規定，既應敘述理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一記載其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決就甲○○被訴涉犯廢弛職務致釀災害罪嫌部分，雖以「林肯大郡係於八十六年八月十八日發生災變，其災變發生之原因，依台北市大地工程技師工會與中華民國土木技師工會全國聯合會提出之『汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告』，其原因已詳如前述，並無證據足認被告甲○○於八十年審查上揭雜項執照變更設計時已有發現上開情況，而有廢弛職務之故意，並以廢弛職務之犯意而為之，其依法於八十年辦理雜項執照變更設計，與事後因其他因素之介入而發生之災害，亦無因果關係」、「林肯大郡災變原因，已詳如前述，因與雜項執照併建造執照申請尚無相當因果關係，且無證據足證被告甲○○有廢弛職務釀成災害之犯罪故意，亦難認其等有此部分之犯行」等情（見原判決第二十頁第十八至二七行、第二三頁第十二至十六行），資為有利甲○○之判斷。然台北市大地工程技師工會與中華民國土木技師工會全國聯合會之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」，對上開災變原因究為如何之報告？原判決俱未加以說明記載，僅空言「其原因已詳如前述」、「林肯大郡災變原因，已詳如前述」云云，即遽為災變原因與甲○○審查雜項執照變更設計尚無因果關係之論斷，顯有判決理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、原判決援引行政院農業委員會八十七年四月二十日八七林字第八七一一七○四八號函、台北縣政府農業局八十八年十二月十四日八八北農六字第九二四一號函所載：「共構擋土牆係屬建築物不可分割之結構物，且涉及結構安全，其不論是否共構，均應由建築主管機關審核」、「有關建照中申請施作建築物連結共構擋土牆，其審核工作係由何單位承辦乙節，查前揭工作由本府工務局建管單位併建造物結構一併審查」內容，說明邊坡擋土牆之「共構」，係屬建築物不可分割之構造物，應由工務局建管課審核，不屬農業局職掌（見原判決第二九頁第一至十三行、第二六頁第六至七行）。但就乙○○承辦八十四年、八十五年林肯大郡第四至六區申領建造使用執照併雜項工程使用執照時，至現場勘查該三區與建築物緊密相連，屬建築物共構之擋土牆，竟又謂其「主觀上認為擋土牆係共構之一部分，依分工負責規定，應由專業技師負責，非其審查範圍，致未加注意是否與圖相符，並不違常情」（見原判決第二八頁第十四至十七行）。非唯前後論述理由相互矛盾，其就乙○○未依職責對共構擋土牆是否與圖說相符予以實際審查，「並不違常情」之論斷，亦顯與經驗法則、論理法則有悖，難認適法。再者，茍如原判決之論斷，「格樑、擋土牆設施設計是否妥當，足以防止土石崩塌，乃專業技師簽證之範圍」（見原判決第二七頁第二一至二三行），則乙○○就前揭審查之擋土牆，於決定可否核發雜項執照時，是否已有專業技師之簽證？簽證內容如何？原判決俱未調查審認，亦未在理由內為必要之說明論述，即遽謂乙○○並無被訴之犯行，自有調查未盡及理由不備之可議。㈢、原判決援引行政院農業委員會七七農林字第七一二一五三三號函所載：「縣市政府主管建築機關於審查核發雜項執照時，農業局水保課為會審單位之一，就水土保持計劃部分，依台灣省政府所定水土保持工程手冊及相關規範，以防止土石流失、避免災害發生為審查重點，提供意見，供建築主管機關核（發）雜項執照之參考」意旨，據為「農業局水保課至現場會勘，其職權僅在於『防止土石流失、避免災害發生』方面，提供意見」、「而『格樑』、『擋土牆』等增加之設置，均係加強水土保持之措施」之論斷（見原判決第二七頁第九至十八行）。依此論述，農業局水保課就林肯大郡第二至六區之水土保持部分，即有依「水土保持計畫」審查並提供意見之職責。則甲○○既自承「有看到第六區完工之擋土牆高度十幾公尺，與原設計之一至三公尺不符」，仍在會簽單上批註「擋土牆是共構，應屬建築行為，仍請貴局（工務局）逕依規定卓處」、「有關水土保持部分，經依卷附Ａ１─７圖與現場配置比對結果尚符」等語（見原判決第二八頁末七行），能否謂其已盡依該區「水土保持計畫」，就現場施作之水土保持工作物，確實予以審查可否「防止土石流失、避免災害發生」，及提供工務局應否核准發給雜項執照意見等之職責？即值進一步詳酌。原判決就此恝置不論，遽謂甲○○依其主觀之確信而為，自無登載不實及圖利他人犯行云云，非唯速斷，並有理由不備之疏誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○、甲○○部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
駁回（即丙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：林肯大郡總統特區（七、八樓區）屬李宗賢共有之台北縣汐止市○○段北港口小段三二一地號山坡地邊坡，業經李宗賢擅自剷除，而與原建造執照之地貌圖樣不符，亦即違規事項存在於申請建築基地內、外，依據山開辦法第十九條及第二十二條規定，所謂應會同有關單位審查或抽查者，雖係針對「雜項執照之申請」及「取得雜項執照之後，雜項工程之施工事項」而言，但對於未申請雜項執照之違規開挖山坡地，既已危害公共安全，且未做好水土保持，自應勒令停工，此屬工務局主管或監督之事務；縱屬水土保持事項，亦應會同水土保持課為之。況第一審判決認定「總統特區原設計之擋土牆減作之原因，係因該區旁之三二一號土地已遭剷除」，亦即違規事項同時存在於申請建築基地內外，彼此間具有關連性。原判決就上開山坡地被削掉一角部分，認定係屬擅自開挖，此乃農業局水土保持課之權責，就總統特區「基地外」邊坡遭剷除，是否事涉違法，非屬被告丙○○審核之範圍；且有關山坡地建築基地外挖填方、駁嵌之變更等雜項，認屬水土保持計畫範圍，並依內政部營建署八六營署建字第二六八三二號函釋示「變更挖填方、駁崁、水溝等，亦屬水土保持計畫範疇」之意旨，及「台北縣政府分層負責明細表」，謂非屬申請建築房屋之「基地範圍內」攸關地形、地貌等水土保持工作項目，屬縣政府農業局水土保持課之權責，而非工務局建築課主管或監督之事務，顯有適用法則不當及違背證據法則之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告即台北縣政府工務局建築管理課承辦人丙○○明知上開總統特區原設計擋土牆減做之原因，係
七、八樓區旁山坡地邊坡已遭剷除，且該邊坡剷除根本未申請開發許可或雜項執照，為使變更設計及使用執照之申請通過，丙○○竟仍未依山開辦法第二十一條第二項限期令其改善或命令停工，亦未要求盧正堯補送修正原始地貌線之水土保持剖面圖，即於八十五年一月十九日在「建造變更設計審查呈判表」接續簽擬該二區准予變更設計，呈由不知情之胡主鈞等人核章，准予變更設計，配合李宗賢與盧正堯以變更設計之方式掩飾剷除邊坡增加平面面積六百坪以上之不法得利事實。因認丙○○涉犯（八十一年）貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於丙○○犯罪事實認定之證據，丙○○被訴圖利，尚屬不能證明。因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知無罪，已詳敘其無從為丙○○有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以三二一號山坡地，係坐落總統特區建築物之基地以外，依台北縣政府工務局八十八年八月二十四日八八北工建字第Ｘ四一八二號函覆意旨及檢附之「建造執照變更設計審查表」第三至六項內容以觀，該局就建造執照變更設計之審查，並不包含基地外任何項目之審核等情，據以判斷該總統特區「基地外」邊坡遭違規剷除，既尚非屬丙○○審核之範圍，即無圖利他人之犯行可言。此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之職權行使，亦與山開辦法第十九條、第二十一條第二項、第二十二條，及建築法第一條、第十一條、第二十五條第一項、第二十六條第一項等規定均屬無悖，要難遽指違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒以丙○○對於接任該項職務約二年前即經違規（未申請雜項執照）開挖之基地外山坡地（見原判決第三四頁第十七至二十頁），未勒令停工，為有違誤云云，據以指摘原判決違背法令，係以片面主觀之意見，對原審已於判決中詳加論斷之事項，再漫為單純之事實爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
其就丙○○部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
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