最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九四八號上 訴 人 乙○○
甲○○上 列一 人選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師劉錦勳律師上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第八二一四、一０一００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、得上訴第三審（即違反森林法）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載乙○○單獨違反森林法（即事實欄二之㈠）；又上訴人等二人與何老尋、林建崧、陳志容、劉亮村（以上四人均經檢察官為緩起訴處分）共同以一行為違反森林法及水土保持法（即事實欄二之㈡）；甲○○復接續與林芳葦、羅永川、洪福德、林明哲、羅新仁（以上五人均經檢察官為緩起訴處分）、何老尋、林建崧共同以一行為違反森林法及水土保持法（即事實欄三）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，就事實欄二之㈡、三部分各依想像競合犯從一重處斷，改判論乙○○以於保安林，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣（下同）肆拾貳萬零伍佰貳拾貳元；減為有期徒刑叁月又拾伍日，併科罰金貳拾壹萬零貳佰陸拾壹元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。又於保安林，結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金玖佰捌拾肆萬零壹佰玖拾捌元；減為有期徒刑玖月，併科罰金肆佰玖拾貳萬零玖拾玖元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。論甲○○以於保安林，結夥二人以上，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，處有期徒刑貳年，併科罰金貳仟零貳拾壹萬柒仟零貳拾捌元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決關於乙○○違反森林法部分所併科之罰金係以贓額二倍計算，且以盜砍林木之山價為準。然森林法第五十二條第一項並無該項明文，原判決理由未說明其依據，自屬違背法令。（二）事實欄二之㈠及㈡認定乙○○盜砍台灣柚木（俗稱胭脂樹）總數一百二十二株等情，其事實欄二之㈠部分，採用乙○○之自白（即砍伐五株柚木），事實欄二之㈡部分則以保安林區內損害面積一千二百三十六平方公尺，依材積計算認定被盜砍之柚木有一百十七株，其不採乙○○所為砍伐柚木五十株之陳述，既未說明其理由，又未查明被砍伐柚木之實際數量，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）原判決認定：「……柚木地板成品十五箱……、柚木地板半成品及原木三千二百四十公斤，乃均屬贓物，……」等語。然乙○○於原審主張前揭物品，部分係向邱清源購買，並陳報邱清源之住所；其他部分係乙○○所種植等情，原審未加調查，遽均為贓物之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。甲○○上訴意旨略以：（一）原判決以下俱有判決適用法則不當之違法：⑴森林法第五十二條第一項之贓額計算，係以原木山價為準，已加工或搬運者，應扣除各該費用。本案之柚木既已加工截斷及搬運至他處售予他人，自應扣除各該費用，原判決遽以山價之二倍併科罰金。⑵何老尋、林建崧所持有之電鋸、貨車雖未予扣案，然無證據證明已滅失，是否應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原判決未加說明。⑶違反水土保持法部分，除挖土機外，理應有其他器具配合，就挖土機二台部分，原判決依水土保持法第三十二條第五項宣告沒收，則原判決附表（下稱附表）一編號一之物（即甲○○所有之拼裝車一台），自應依該條項宣告沒收，原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。（二）原判決就下列所述有判決不備理由之違誤：⑴原判決就柚木係森林之主產物抑副產物，未說明其分類之依據。⑵水土保持法第三十二條第一項係以發生水土流失之實害為要件，原判決雖以會勘照片及錄影光碟為其認定該事實之依據，然未說明係何處水土流失及其流失之情形。⑶事實欄三記載：甲○○於乙○○因腳傷自民國九十六年一月六日退出，甲○○即承接事實欄二之㈡之犯意，接續為違反森林法之犯行等語，然未說明事實欄三之犯罪起訖時間。且就該部分所竊得之柚木究係賣予何人，亦未明白認定。（三）事實欄二之㈡，先認：係劉亮春駕駛貨車將柚木載往他處放置；後謂：係以甲○○所有之貨車載運柚木等語，前後不一，有判決理由矛盾之違法。
（四）甲○○於警詢時主動供出銷贓管道，並勸導其他共同正犯坦承犯行，原審量刑時未審酌及此，有判決不備理由之違誤等詞。惟查：（一）森林法第五十二條第一項之竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金之數額，固僅規定為贓額二倍以上五倍以下。而於司法實務上，就其贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算，本院著有四十七年台上字第一０九五號判例意旨可資參照。原判決已說明係以山價計算本件贓額，其計算山價時，已扣除相關作業成本等由甚詳（見原判決第九頁，理由肆、一之㈢）。核無乙○○上訴意旨（一）、甲○○上訴意旨（一）之⑴所指適用法則不當等違法情形，就此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若待證事實已臻明瞭，即欠缺調查之必要性。原判決既依憑上訴人等二人於第一審及原審準備程序時曾為之自白，告訴代理人羅榮雄於警詢時之指證，及卷內相關證據資料，認定事實欄二之㈠及㈡被盜砍之柚木總數一百二十二株無訛，自已不採乙○○嗣所為關於事實欄二之㈡部分盜伐柚木五十株之陳述，此部分事實並無不明瞭之處。至於乙○○上訴意旨（三）引述部分，原判決乃在說明各該物品，何以無須諭知沒收之理由，該部分於乙○○之罪刑顯不生影響。原審未就上開部分另為無益之調查，或於判決理由內特別加以說明，核無乙○○上訴意旨所指判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言，自不得據為上訴第三審之理由。（三）被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理（本院七十二年台聲字第五三號判例意旨參照）。原判決未就未扣案供犯罪所用之電鋸、貨車等物，為沒收從刑之諭知，並非不利於甲○○。甲○○上訴意旨（一）之⑵主張原審未就該部分為沒收之宣告，有所違誤云云，係求為對自己不利之判決，與上訴制度之本旨有違，尤非適法之第三審上訴理由。（四）第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。原判決事實欄二之㈡、三認定違反水土保持法部分，均係以挖土機開挖，致生水土流失等情（見原判決第三、四頁），並未認定附表一編號一之物係供犯該罪所用之物，其另於事實欄三認定附表一編號一之物係甲○○違反森林法所用之物，且於理由內說明屬甲○○所有，據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，於該罪主刑之後宣告沒收之旨。依原判決所確認之事實，關於上開沒收之宣告，適用法律並無不合。甲○○上訴意旨執以指摘，要非第三審上訴之適法理由。（五）國有林林產物分為下列二種：「一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。」「二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」此為國有林林產物處分規則第三條所明定（該規則係依森林法第十五條第三項授權訂定）。依原判決所認定甲○○共同違反森林法之犯罪事實，甲○○係以砍伐「整株」柚木之方式竊取，原判決認其竊取森林主產物，於法並無不合，縱未特別就被砍伐之柚木屬森林主產物加以說明，不生判決不備理由之問題。甲○○上訴意旨執以指摘，尚非上訴第三審之合法理由。（六）竊盜犯將其取得之贓物依該物之通常方法加以使用、收益或處分，為處分贓物之行為，不另論罪，此為不罰之後行為。原判決事實欄三關於甲○○所共同竊取之森林主產物究係賣予何人，雖未明白認定，然因該部分屬其犯罪後處分贓物之行為，顯於論斷甲○○之罪刑不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。（七）「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決事實欄二之㈡、三業已載明開挖之面積及造成水土流失之情形，並於理由敘明綜核台南縣政府九十六年七月四日府農保字第０九六０一四五０三二號函（附會勘報告）及查獲現場照片等證據資料，憑以認定前揭開挖已致生水土流失等由。依其事實及理由記載合併觀察，核無甲○○上訴意旨所指判決不備理由之可言，就此指摘，顯非第三審上訴之合法理由。（八）關於犯罪時間之認定，雖欠明確，如無礙於特定犯罪事實同一性之辨別，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除、新舊法律之適用等項無關，於判決結果不生影響，不得據以為違法之指摘。原判決事實欄三認定：甲○○於乙○○在九十六年一月六日因腳傷退出後，又承前之接續犯意，夥同何老尋等人盜伐柚木，而於同年五月十五日為警循線查獲等情。關於此部分犯罪時間之認定，雖欠明確，然無礙於該犯罪事實同一性之辨別，且原判決係依森林法第五十二條第一項第一、四、六款等規定，論處甲○○有期徒刑貳年及併科罰金，縱其犯罪終了時間在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十四款規定，仍不予減刑，此部分與犯罪構成要件、刑罰加減免除、新舊法律之適用等項均無涉，於判決結果不生影響，不得任意指為違法。
（九）事實欄二之㈡認定上訴人等二人與其他共同正犯係將柚木吊掛至劉亮村所駕駛之貨車（未扣案）載往他處放置，及以甲○○所有如附表一所示之物品為工具竊取柚木等情，其認定被竊之柚木係以劉亮村之貨車載往他處，及使用甲○○所有如附表一所示之物（即鋼索等）為竊取柚木之工具，二者並無牴觸之處，核無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之情形，就此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（十）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明：審酌甲○○身為地方民意代表（台南縣六甲鄉鄉民代表），本應以身作則，為選民樹立良好典範，然竟為一己之私利，利用挖土機、拼裝車等重型機械，於烏山頭集水區之公有保安林區內，大規模開挖林地，盜伐柚木，破壞自然山林，嚴重危害地表水源涵養、孕育萬物之功能，並導致水土因此流失，復考量其犯罪之時間、規模、因犯罪所得之利益，以及其犯罪後均尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處前述之刑。已審酌甲○○犯罪後之態度等情狀，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，甲○○上訴意旨就此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴第三審（即乙○○搬運贓物）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。關於其搬運贓物部分，原審係維持第一審依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○猶對於此罪提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十九 日
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