最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九七七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林永頌律師
施淑貞律師黃韋齊律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載連續對於十四歲以下之男子為強制猥褻行為等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續對於十四歲以下之男子犯強制猥褻罪，量處有期徒刑四年六月；又連續犯乘機猥褻罪，量處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月；又連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪，量處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，並就上述各罪分別諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。並定其應執行之刑為有期徒刑五年，及諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。
惟查：㈠、行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷。原判決認定上訴人趁當時為十四歲以下之被害男童Ａ２１（真實姓名年籍均詳卷）睡著時，撫摸Ａ２１之下體；嗣經Ａ２１察覺有人撫摸其下體而醒來，並對上訴人表示反對之意思，上訴人竟未停止，乃改以脅迫或違反其意願之方式繼續撫摸Ａ２１下體，而對Ａ２１為猥褻行為三次等情（見原判決第二頁第十至十四行）。倘若無訛，則上訴人原係基於乘機猥褻之犯意，趁Ａ２１睡著時撫摸其下體（即性器）；至Ａ２１醒來後，對上訴人表示反對之意思，上訴人乃轉化（即升高）為強制猥褻之犯意，改以脅迫或違反意願之方式撫摸Ａ２１下體。依上述說明，除上訴人嗣後轉化犯意部分所為係另行起意，應與其轉化犯意之前所為併合論罪外，其轉化犯意前後之行為，仍應整體評價為一罪。而上訴人對於Ａ２１從原先乘機猥褻之犯意轉化為強制猥褻之犯意，係犯意之升高，依上述說明，自應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，僅論以刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻一罪。乃原判決理由卻謂：上訴人前揭所為係一行為觸犯刑法第二百二十五條第二項之趁機猥褻罪，及同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，應依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從較重之加重強制猥褻罪處斷云云（見原判決第三十四頁第十二至十六行），依上述說明，自有適用法則不當之違誤。㈡、上訴人行為時（即民國九十四年二月二日修正公布前）刑法第十條第五項規定：稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。原判決於事實欄一之㈠內認定：上訴人於八十九年三月七日起至同年七月九日止，先後以抱、撫摸當時為十四歲以下之被害男童Ａ１９（真實姓名年籍均詳卷）之身體，及撫摸其下體、吸其生殖器，或抓Ａ１９之手去摸上訴人之生殖器，或按著Ａ１９之頭去吸其生殖器至勃起、射精等脅迫或違反意願之方式，先後多次對Ａ１９（原判決誤載為Ａ９）為猥褻行為等情，而就此部分論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪（見原判決第三十四頁第五至九行）。然原判決所認定上訴人「抱、撫摸Ａ１９之身體及其下體，或抓Ａ１９之手去摸上訴人之生殖器」等動作，固均屬猥褻之行為；但「上訴人按著Ａ１９之頭去吸其（上訴人）生殖器至勃起、射精」之行為，似該當於上揭條項第一款所稱「以性器進入他人之口腔」之行為，而屬性交行為之範疇。乃原判決卻認為上訴人前揭行為亦屬對於Ａ１９所實行之猥褻行為，而併論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，依上述規定，同有適用法則不當之違法。㈢、原判決於事實欄一之㈠內認定：上訴人先後以抱、撫摸Ａ１９之身體及其下體、吸其生殖器，或抓Ａ１９之手去摸上訴人之生殖器，或按著Ａ１９之頭去吸其生殖器至勃起、射精等「脅迫」或「違反意願之方式」，先後多次對Ａ１９為猥褻行為等情（見原判決第二頁第十六至二十行），而就此部分併論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。但對於上訴人究竟使用何種「脅迫」（例如以言詞恫嚇或以不利之事相威脅）或「違反意願之方法」（例如控制其行動自由使其無法離去等），對Ａ１９為猥褻行為，並未具體認定記載明白，遽認上訴人係以「脅迫」或「違反意願之方式」對Ａ１９為猥褻行為，而論以上述加重強制猥褻罪，尚嫌失據。㈣、修正前刑法第五十六條所稱之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為而均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，在主觀上必須行為人係基於概括之犯意，而在客觀上必須行為人連續實行二次以上之犯罪行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。故論處連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加調查認定記載明白，始為適法。原判決認定上訴人自八十九年三月七日起至同年七月九日止，先後以抱、撫摸Ａ１９之身體及其下體、吸其生殖器，或抓Ａ１９之手去摸上訴人之生殖器，或按著Ａ１９之頭去吸其生殖器至勃起、射精等脅迫或違反意願之方式，先後多次對Ａ１９為猥褻行為等情，而就此部分依行為時連續犯之規定，論以連續加重強制猥褻行為一罪。但並未具體認定上訴人對Ａ１９為上揭猥褻行為之次數，僅籠統記載為「先後多次」云云，依上述說明，自不足據以論處行為時連續犯之依據。㈤、科刑判決所認定之事實，必須與其理由之說明互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄一之㈡內認定：上訴人於八十九年六月間某三日晚間，趁被害男童Ａ１３（真實姓名年籍均詳卷）睡著時，以檢查其有無尿床為由，用手撫摸Ａ１３下體「計三次」等情（見原判決第二頁第二十一至二十六行）。但其理由卻說明：堪認Ａ１３遭上訴人利用睡覺時摸下體之時間與次數應於八十九年六月間某幾日晚間「計二、三次」無疑云云（見原判決第二十頁倒數第五至四行）。其對於上訴人乘機對Ａ１３為猥褻行為次數之認定（三次），與其理由之說明（二、三次）未盡一致，自有理由矛盾之可議。㈥、刑事訴訟法第三百條規定有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。若法院於審理後所認定之事實，與檢察官原先起訴之事實，二者之基本社會事實不同者，即無適用上述規定逕行變更起訴法條改判之餘地。本件檢察官起訴意旨指上訴人以其生殖器（即性器）插入Ａ１９之肛門，而進行「肛交」之行為（見起訴書第二頁第三行），認上訴人此部分所為涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。原判決則認定上訴人係以抱及撫摸Ａ１９之身體及下體，吸其生殖器，或抓Ａ１９之手摸上訴人之生殖器，或按Ａ１９之頭去吸其生殖器至勃起、射精等方式，先後多次對Ａ１９為猥褻行為。是原判決所認定之基本社會事實（上訴人以擁抱身體、撫摸性器及口交等方式對Ａ１９為猥褻行為），與檢察官所起訴之基本社會事實（上訴人以其性器插入Ａ１９肛門內之性交行為部分）並不相同，依上述說明，該部分自無逕依上開規定變更起訴法條改判之餘地。乃原判決卻就此部分逕依上述規定變更檢察官起訴法條，改論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪（見原判決第三十四頁倒數第九至六行），依上述說明，亦有適用法則不當之違法。㈦、原判決事實欄一之㈡內記載上訴人係趁Ａ１３睡著時，以假藉檢查Ａ１３有無尿床為由，用手撫摸Ａ１３下體計三次等情，而就此部分論以刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪。惟Ａ１３當時如係已睡著，何以能知悉上訴人撫摸其下體而據以提出指控？且Ａ１３於警詢及偵查中係指稱上訴人假藉問伊是否要尿尿為由而撫摸伊之下體等語（見警卷㈠第十九頁，他字卷第六至七頁）。則上訴人既有問Ａ１３是否要「尿尿」（即上廁所小便），何以能認係趁Ａ１３睡覺不知反抗之機會而摸Ａ１３之下體？此與上訴人此部分所為究應如何論罪攸關，猶有詳加調查釐清之必要，本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十七年度台上字第六○二號刑事判決發回理由第六點）。乃原審對於上述疑點仍未詳查根究明白，遽行判決，其調查未盡之瑕疵依然存在，仍有可議。㈧、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（下稱警詢時之陳述），與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：被告以外之人於審判外之陳述係出於自然之發言、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述，暨如被告以外之人於審判外陳述時係犯罪被害人或與被告無關之人，但於審判中陳述時已與被告訂婚或結婚，或犯罪被害人於審判外陳述時尚未與被告洽談和解事宜，而於審判中陳述時已與被告達成民事賠償和解等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其可信之程度較審判中所述為高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上述規定，自得構成傳聞法則之例外，而例外承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別，二者不宜混為一談。否則，被告以外之人於警詢及審判中所述均係出於任意性，二者並無軒輊，如何能謂其於警詢時所為之陳述具有「較（審判中所述）可信之特別情況」？故被告以外之人於警詢時所為之陳述，縱係出於任意性，仍必須具備前述所稱「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據；不能僅以被告以外之人於警詢時所為之陳述係出於任意性，或查無違法取供情形，即謂其信用性已獲得保障，而具有較（審判中所述為）可信之特別情況。原判決於理由壹（證據能力之認定方面）之二內謂：「被害人Ａ９、Ａ１３、Ａ１６於原審及本院經訊問之證詞雖與其等於警詢時所述之證詞不符，惟其等警詢時之證詞，查無違法取供情形，上開於警詢時所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自具有證據能力」云云（見原判決第四頁第十五至十九行）。其僅以被害人Ａ９、Ａ１３、Ａ１６於警詢時所述查無違法取供之情形，遽謂具有較為可信之特別情況，而認具有證據能力，依上述說明，其法律見解自有未洽。㈨、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決依憑台北市立陽明醫院之精神鑑定報告書，認定上訴人有施以強制治療之必要，而就其所犯各罪均諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療。然觀諸上開鑑定報告書結論記載：「綜合許員（指上訴人）之生活史、司法偵查卷宗以及鑑定當中臨床所見，其於案發時之精神狀態並未達精神耗弱或心神喪失之程度。在臨床上，許員尚未被發現有精神科疾病。假設許員在八十八年間起至八十九年七月中旬期間的確曾強制收容之兒童、少年與其發生性行為或曾強制猥褻兒童、少年，則其在具有性偏差行為背後必有其人格之病理，固（故）建議許員須接受相關之治療」等旨（見第一審卷㈡第一九二至一九八頁）。其僅以上訴人曾有對兒童或少年為強制猥褻或性交之偏差行為，即謂其背後「必有」人格之病理，而認有接受治療之必要，並未進一步說明其所謂「人格之病理」究何所指？亦未具體剖析論敘上訴人之性心（生）理方面有何異常之人格特質（例如性變態、戀童症或性幻想等特徵）暨其形成之原因，以及其對於性犯罪方面有無再犯可能性暨其再犯危險性之機率（即高低程度）如何？其鑑定說明過於籠統簡略，且缺乏醫學或病理方面專業之論述，尚不足以作為法院諭知強制治療之依據。原審未就上述疑點向該醫院調查釐清明白，或囑託其他專業機關重行鑑定明確，遽採上述猶有疑義之鑑定報告，作為諭知上訴人強制治療之唯一根據，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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