最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九一五號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第四六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第九五二、九五三號，九十五年度偵字第一六０九三、二六一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略以：㈠原審認定乙○○通知翁芳春辦理變更負責人名義，無非係憑翁芳春於偵查中之供詞，然檢察官於民國九十五年七月二十六日再次訊問翁芳春時，翁芳春稱當時只有接到一名自稱是聯立通訊行的負責人打電話給伊等語，依其供述，根本無從認定打電話者即是乙○○。況翁芳春在案發之初，於財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）談話紀錄裡已稱：其客戶介紹楊藏德，楊先生說聯立通訊行要變更負責人等語，證人蘇德源並於第一審證稱是伊打電話給翁芳春說要變更負責人等語。綜上，究竟是誰打電話給翁芳春說聯立通訊行負責人要變更，翁芳春說詞前後不一，且與蘇德源之證詞不符，況依翁芳春所陳之情節，亦不能證明即是乙○○所為，故其前於偵查時所稱是乙○○打電話給伊，僅是推測之詞，辯護人於原審時已有質疑，原審猶採為不利於上訴人等之證詞，對於其他有利於上訴人等之證據，恝置不論，更未說明取捨之理由，自有判決不備理由之違誤。㈡原判決以證人曾慧香於原審之證述作為論述上訴人等為共犯之憑據。然黃位山是曾慧香找來盤接聯立通訊行之人，上訴人等事先與之均不認識，此有黃位山、曾慧香之證詞可佐，曾慧香幫甲○○找到接手人，給甲○○電話號碼與黃位山連絡確認，甲○○告知曾慧香資料可以交了，此為交易過程必然手續，原審執此作為上訴人等為共犯之論據，其依據為何，並未加以論述，自非適法之判決。㈢高雄市國稅局之新開業營業人的訪問卡，係人民申請新設公司行號，依規定須簽署之文件，僅能證明上訴人等有申請新設聯立通訊行之事實，而申領統一發票委託書，依一般初設公司行號申請發票之過程，均係由負責人先前往國稅局於制式委託書上簽名，嗣要領取發票時再由受託記帳人員前往填寫受託人姓名與日期後領取發票，故本件委託書上受託人的資料與日期均係翁芳春於九十三年六月十五日填寫的，上訴人當初本是委託曾慧香辦理，並不認識翁芳春，亦未委託翁芳春辦理，僅是按照一般申請程序前往國稅局簽署，嗣後因發生甲○○被逼債失聯情事，才盤讓與他人，上訴人簽署委託書時，尚不認識黃位山等人，故上訴人前往高雄市國稅局簽署委託書乙事，並不足以推論上訴人為共犯，原審之自由心證顯然違反經驗法則，且與人民向國稅局申領發票之作業程序不符。㈣上訴人等與黃位山、蘇德源、翁芳春、董桓易、楊藏德及所有系爭往來廠商均不認識，倘上訴人等有犯意聯絡，何須先以自己名義設立行號，再盤讓予他人，且卷內二份九十三年八月十九日承諾書、轉讓契約書上的乙○○署名均非乙○○所為，倘上訴人等參與共謀，渠等何須再偽造乙○○之署名，乙○○何須於九十三年六月四日即前往銀行掛失帳戶印鑑、以及補領身分證，且本件案發時，乙○○即積極提供甲○○、曾慧香的資料予檢察官，才因而揪出後續的黃位山、蘇德源、董桓易等人，且渠等到案後均未與上訴人相互控訴，原審認定上訴人為共同正犯，不合事理。上訴人等曾請求原審函調渠等於檢察署之卷證供查證，亦請求俟該案於檢方偵結後再予審理，避免事實認定有出入，惟原審未予審究，在事實仍有未明情況下，遽予判決，顯有未盡調查證據之違誤云云。惟查原判決依憑上訴人等部分自白，證人翁芳春、甲○○、乙○○、蘇德源、楊藏德、黃位山、孔萬祥、李文勝、黎中華、曾慧香之證言，聯立通訊行營業稅籍資料查詢作業，高雄市政府營利事業登記公示詳細資料，九十三年五月十八日高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書「負責人乙○○」，高雄市國稅局新開業營業人訪問卡，九十三年六月十五日委任翁芳春申辦統一發票購票證委託書，九十三年八月十九日高雄市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書，轉讓契約書，承諾書，如原判決附表（下稱附表）一、附表一之一、附表二所載之營業稅稅籍資料、統一發票，聯立通訊行九十三年六月及同年八月之「營業人銷售額與稅額申報書」，查核報告書，華南商業銀行存摺影本，房屋租賃契約等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依修正前刑法牽連犯之例，從一重論處關於甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（累犯，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月），乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）各罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等均否認有何違反商業登記法等犯行，均辯稱：盤讓事宜均委由曾慧香去辦理，資料文件印章等均交給曾慧香，之後該行如何變更、營運，渠等均不知情，而黃位山等人均係曾慧香找的，渠等均不認識，如何能與黃位山等人有犯意聯絡；又該行申請之發票，渠等後來均未領到，均不知情云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人等關於如附表一之一所示犯行，另涉共犯稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪嫌云云，經審理結果認為不成立犯罪。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為修正前刑法之連續犯、牽連犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原判決係依憑證人翁芳春於偵查、第一審之證言，甲○○、乙○○於第一審以證人身分具結之證言，聯立通訊行營業稅籍資料查詢作業、高雄市政府營利事業登記公示詳細資料、九十三年五月十八日高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書「負責人乙○○」、高雄市國稅局新開業營業人訪問卡、九十三年六月十五日委任翁芳春申辦統一發票購票證委託書、九十三年八月十九日高雄市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、轉讓契約書、承諾書等證據，資以認定甲○○、乙○○於九十三年五月二十四日設立登記聯立通訊行後，並未對外實際營業，渠等共同至高雄市國稅局，由乙○○在高雄市國稅局新開業營業人訪問卡、委託書（委任翁芳春申辦統一發票購票證）等文件上簽名，委由翁芳春於同年六月十五日領取統一發票後，交由蘇德源、翁芳春辦理變更負責人名義時，亦係蘇德源將聯立通訊行營利事業登記證、公司印鑑大小章、楊藏德身分證影本拿給翁芳春去辦理變更負責人名義為楊藏德，係蘇德源、楊藏德先至高雄市國稅局在轉讓契約書上辦理簽名手續，再由蘇德源通知翁芳春前往高雄市國稅局與蘇德源、楊藏德碰面，並向翁芳春稱辦理變更負責人名義之簽名部分已簽畢等情，而甲○○、乙○○二人亦坦承共同至高雄市國稅局，由乙○○在新開業營業人訪問卡、聯立通訊行委任申辦統一發票購票證之委託書等文件上簽名，依委託書記載，上訴人等已委託翁芳春申辦聯立通訊行之統一發票購票事宜，渠等既明知聯立通訊行，設立後並未實際營業，之後即將該行盤讓給他人接手，竟與楊藏德等人虛開統一發票予恆康科技有限公司等公司作為扣抵各該公司所申報之進項營業稅額，以及向均達科技股份有限公司等公司，取得不實會計憑證統一發票，向稅捐機關申報扣抵營業稅，渠等行為即合於幫助逃漏稅捐、商業負責人填製不實會計憑證或行使業務登載不實文書等罪責等情。經核原判決所為論敘與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。至於究係何人打電話給翁芳春說聯立通訊行負責人變更之事，翁芳春前後說詞縱有不一致，原判決並未說明取捨之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（二）、共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，甲○○坦承因聯立通訊行設立後並未實際營業，之後即將該行盤讓給他人接手，而會計師翁芳春亦供承受託為聯立通訊行辦理負責人變更之事，原判決理由說明：上訴人等與接手之楊藏德、黃位山、孔萬祥、蘇德源、「董桓易」、「李佳承」等人，彼此間縱非全部相互認識，但其等各自間就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，並無上訴意旨㈡㈢所稱之判決違反經驗法則情形。（三）、原判決依憑證人曾慧香於第一審及原審證稱其係受甲○○委託辦理聯立通訊行設立登記，後來甲○○要盤讓該行，請伊問問看，伊才介紹黃位山他們認識，由他們自己去談價錢，自己電話連絡，談完後由黃位山助理蘇德源來拿取公司大小章、營利事業登記證等資料，是黃位山先跟伊聯絡後，由蘇德源來拿取的，說他們自己有認識的會計師要自己辦等語，於原審並證稱是甲○○打電話告訴伊，資料可以交了，黃位山則打電話告訴伊，要伊把資料交給蘇德源等語。於理由內說明：上訴人等與蘇德源、楊藏德、黃位山等雖各自承認參與聯立通訊行設立登記、請領統一發票、變更負責人登記等過程之部分行為，而均推託最後虛偽不實統一發票者非其等所參與，然證人曾慧香已證實伊係依甲○○、黃位山之電話告知，才將聯立通訊行資料交給蘇德源，而上訴人等均坦認曾簽署新開業營業人的訪問卡、申領統一發票委託書，完成請領發票手續，足認虛設聯立通訊行之目的，即要申領統一發票而為虛開如附表一、附表一之一所示之發票，而由上訴人等與楊藏德、黃位山、孔萬祥、蘇德源，及自稱「董桓易」、「李佳承」等成年男子，共同基於犯意聯絡，各自分擔部分犯行。至於聯立通訊行於九十三年六月三日在彰化商業銀行三民分行開設之帳戶，於同年六月四日、六月二十一日掛失印鑑，於六月二十八日結清帳戶，固有該銀行九十七年四月二十三日函在卷，然此僅能證明當時擔任負責人之乙○○有上開處理帳戶之事實，無從以此推論乙○○確實不知後續盤讓之情事，尚難為有利於乙○○之認定等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等成立共同正犯之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨㈣並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於上訴人等連續或牽連所犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪部分，查屬不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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