最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０五一號上 訴 人 國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 張永昌律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十九年四月十二日第二審更審判決（九十八年上重更一字第二號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十八年偵字第八九號），提起上訴，甲○○殺人部分由原審法院依職權逕送審判，視為提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（殺人）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處甲○○、乙○○共同殺人罪刑（甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身，乙○○處有期徒刑十六年，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實認定被告二人因缺錢花用，於民國九十八年四月五日謀議行竊或強盜被害人黎金芳、丙○○之財物，並討論到若遇反抗或其他突發狀況時，就拿刀架著脖子脅迫她們，採一個對付一個之方式，如遇反抗或有其他第三人，就把她們幹（殺）掉。謀議既定，被告二人依計畫準備複製鑰匙一支，並購買水果刀二把、紮線帶一束、丸釘拔一支、黑色鴨舌帽二頂、黑色口罩二個，及從服役單位攜出消防頭套、黑色雨衣、塑膠手套、卡其色膠帶等物，作為犯案之用，於九十八年四月十日上午三時二十分許，一起攜帶穿著至黎金芳、丙○○在高雄市○○區○○路○○○巷○○號租住處欲行竊，進入屋內後，二人在樓梯口商議預備如何下手時，即遭發覺，被告二人見事跡敗露，乃依事前謀議，由竊盜轉為強盜犯意，惟尚未著手強盜，即共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○一手摀住丙○○嘴巴，另一手扼壓其頸部約七分鐘，致丙○○無法呼吸而昏厥，由甲○○持水果刀追趕刺殺黎金芳，致黎金芳死亡，警察接獲鄰人報案，適時趕到，將其二人逮捕，丙○○隨後甦醒而未死亡等情。理由欄亦說明該水果刀、黑色鴨舌帽、黑色口罩、複製鑰匙、紮線帶、丸釘拔等物皆被告二人所有，供渠等犯罪（即殺人與預備強盜）所用，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（見原判決第二十三頁第十一行以下），則依上揭說明，自應於殺人罪及預備強盜罪等主刑後均宣告沒收。惟原判決未於殺人罪主刑之後宣告沒收該物，祇於預備強盜及定執行刑時宣告沒收，即有理由矛盾之違誤。㈡、刑法第三十三條第三款規定：有期徒刑為二月以上十五年以下之刑，但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。本件原判決於無任何加減之情況下，就乙○○殺人罪部分，竟判處有期徒刑十六年，顯已逾越法定刑，有適用法則不當之違法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程式，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程式，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之「高雄市政府警察局案號第98053 黎金芳遭強盜命案現場勘察報告」所附該局九十八年五月六日高市警鑑字第0980027323號鑑定書（見該勘察報告卷第十六至十八頁），原審僅就該勘察報告之證據能力詢問被告二人及其辯護人是否同意列入證據（見原審卷第一一五至一一六頁），而未於審判期日向被告二人提示或予以閱覽，使其有辯解之機會，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於被告二人殺人部分仍有撤銷發回更審之原因。乙○○被判處有期徒刑，依軍事審判法施行法第一百八十一條第五項規定，其終審法院原係管轄之高等法院，惟其與被判處無期徒刑，應由本院管轄第三審上訴之甲○○共犯一罪或數罪，為刑事訴訟法第七條第二款之相牽連案件，依軍事審判法第三十五條準用刑事訴訟法第六條第三項前段「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄」之規定，乙○○之上訴自得合併由本院管轄，附此敍明。
二、駁回（預備強盜）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○、乙○○被訴預備強盜部分，原審係依刑法第三百二十八條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，軍事檢察官及乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分之上訴為不合法，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 六 日
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