最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０六四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 周啟同 律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 王炳輝律師上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第十九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四０九號、九十年度偵字第二二三九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○、乙○○部分所為之無罪判決，就該等部分改判依修正前刑法牽連犯之規定，分別從一重論處上訴人等共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑（均處有期徒刑五年二月）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）民國九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正前刑法）第二十八條規定對上訴人等最為有利，原判決自應適用裁判時法之規定，在事實欄就甲○○與葉金波、乙○○、何安心等人間，有無共同偽造系爭提單之事實，詳加記載，並於理由內說明憑以認定之證據及其理由，並使事實與理由相互一致，始屬合法。原判決事實欄就此未詳予認定，理由內復未說明憑以認定之證據及其理由，已屬於法有違。又原判決事實欄僅抽象記載：「乙○○、甲○○與葉金波、何安心共同基於詐欺取財及偽造有價證券之概括犯意聯絡，於八十八年三月之前之不詳時、地，由葉金波主導並與其子甲○○互相聯繫，何安心居中聯繫乙○○，計劃以假進口真押匯之詐財手法，亦即由葉金波囑甲○○先成立境外公司偽為出口商，並開立ＯＢＵ帳戶，乙○○以其紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司）、紐煇科技工業股份有限公司（下稱紐煇公司）偽為進口商，並由何安心另覓其他不知情之公司併為進口商作為掩飾，由各該進口商以渠等之信用狀額度向開狀銀行申請開立信用狀，另由葉金波負責提供偽造之提單等貨運資料押匯，以取得押匯款項，謀定後，即由葉金波、甲○○父子先在美國成立ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＸ、ＦＯＲＴＵＮ
Ｅ ＨＯＵＳＥ、ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＲＡ等三家境外公司（下稱前揭三家境外公司），並向位於台北市○○○路之上海商業銀行國際金融分行開設ＯＢＵ帳戶，再由何安心向不知情之董捷企業股份有限公司（下稱董捷公司）、董廷企業股份有限公司（下稱董廷公司）及竣巧企業有限公司（下稱竣巧公司）之實際負責人梁棟樑誑稱，將自國外進口鋁錠原料一批，惟因資金不足，要求以董捷公司、董廷公司、竣巧公司之信用狀額度辦理進口，經梁棟樑允諾配合，再由乙○○、何安心、葉金波、甲○○等四人親自或授權他人，以紐新公司、紐煇公司、合泉企業股份有限公司（下稱合泉公司）、ＭＩＮＴ ＴＥＲＮＧＩ、ＳＴＲＯ
ＮＧ、竣巧公司、董捷公司、董廷公司等名義，與前揭三家境外公司佯為買賣，向台灣中小企業銀行東高雄分行等十二家行庫申請開立信用狀。俟開狀完成後，葉金波即持在不詳時、地偽造之前揭三家境外公司委託ＥＭＡ海運公司自新加坡裝載鋁錠原料至高雄港卸貨之十六張提單等相關貨運資料，獨自或與其子甲○○前往上海商業銀行辦理押匯」，因而認定甲○○與葉金波、何安心、乙○○等人係本件偽造有價證券犯行之共同正犯；惟就彼四人究係如何謀定？為何係於八十八年三月以前謀議？謀議之內容為何是共同偽造提單？葉金波為何囑甲○○設立境外公司並開立ＯＢＵ帳戶？為何由乙○○以其經營之紐新等公司偽為進口商？為何何安心找梁棟樑為進口商係在上訴人等與葉金波等人共同謀議之範圍內？原判決理由內並未列舉足以使一般人確信上訴人等確曾為偽造系爭提單犯行之證據，就上訴人等與葉金波、何安心等人如何共同偽造系爭十六張提單，以及渠等如何謀議以假進口真押匯之方式詐欺取財等情，又未說明其認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備。（二）前揭三家境外公司係於八十七年以前成立，業據甲○○在台中市稅捐稽徵處約談及法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時供述甚明，原判決竟認定係上訴人等與葉金波、何安心等人於八十八年三月間謀議偽造提單謀定後，始推由甲○○設立前揭三家境外公司，自屬理由矛盾。（三）甲○○、乙○○於原審審判期日雖均經合法傳喚而未到庭，惟渠等在原審既已分別委任辯護人，而原審審判長於審判期日並未向甲○○、乙○○之原審選任辯護人提示甲○○先後於九十年一月十日、同年三月十四日、同年四月二十七日在台中市稅捐稽徵處之談話筆錄、於九十年四月十二日在台北市調查處之詢問筆錄、何安心於九十年五月十五日在台北市調查處之詢問筆錄、梁棟樑於九十年五月二十二日在台北市調查處之詢問筆錄、行政院大陸委員會香港事務局九十四年六月二十八日港局商字第四七０號函、證人韓聲麟在台北市調查處之調查筆錄、證人張為翔、吳紹宇之詢問、訊問筆錄等證據，予上訴人等之辯護人辯論之機會，即採納上開證據為不利於上訴人等認定之依據，顯有不適用法則之違法。（四）台灣台中地方法院於九十四年六月七日以中院清刑全九十三重訴緝六三六字第四八０四四號函，函請行政院大陸委員會轉囑咐香港事務局調查香港地區有無ＥＭＡ海運公司申請設立（註冊）登記乙事，據行政院大陸委員會之覆函暨所檢附之該會香港事務局九四港局商字第０四七０號函內載：「經查香港公司註冊處電腦紀錄EMA OCEAN LINES LTD 為本地公司，於（西元）一九九一年十一月十二日註冊成立，法定股本一萬港元，公司董事三人尹世忠、王德煥及楊威均持有香港身分證……該公司已於（西元）二００三年十月十日依據香港法例第三十二章第二九一條解散」。則依該函覆內容，香港確有ＥＭＡ海運公司註冊登記，於西元二００三年（即九十二年）十月十日始依法解散；而葉金波係於八十八年間取得ＥＭＡ海運公司出具之系爭提單，當時尚在ＥＭＡ海運公司正常營運期間，則前揭提單應係ＥＭＡ海運公司所簽發，縱令前揭提單之內容不實，亦難令甲○○等人擔負偽造有價證券之罪責，原審就此未予究明，僅以台北市海運承攬運送同業公會鑑定結果，遽認系爭十六張文書均屬提單，有理由不備之違法。（五）甲○○一再辯稱：伊八十八年甫退伍，毫無社會經驗，係父親葉金波去成立前揭三家境外公司，並囑咐伊在文件上簽名，因文件均係以英文書寫，伊不知其內容，祇因不敢違抗父命而簽名，實不知前揭三家境外公司究係經營何項業務，不知提單為何物，亦未偽造系爭提單，更不認識乙○○、何安心等人，與渠等並無交往等語；乙○○復供稱：不認識葉金波、甲○○，伊僅與何安心接觸，其間，並未見過葉金波、甲○○，當時紐新公司之鋁錠信用狀額度有十多億元，紐新公司當時由伊當董事長，實際業務亦是伊在做，何安心要找伊合作是因為何安心在銀行的信用狀額度不夠，只可以開到七千萬元，所以當初合作方式是由紐新公司以自己名義向前述境外公司購買純鋁錠，所購入之純鋁錠由銀行代墊貨款，何安心說紐新公司可從中賺取每公斤新台幣（下同）一元（約總獲利的半數）的利潤，伊借給他二億五千萬元額度，可以賺五百多萬元。本件最後的被害人是紐新公司及伊個人，且公司亦已被查封。葉金波、甲○○都未與伊接觸過，整個過程都是交給何安心處理，事後鋁錠沒有進口伊不知道，伊亦未參與偽造提單等語；何安心在偵審中亦供稱：當時楊會計師（指葉金波）來找我，他說一公斤（鋁錠）四十一元，我可以賺三百多萬元，當時我剩下之信用狀額度只有七千多萬元不夠，才去找乙○○，我當時只是單純跟他借帳戶，我從來沒有見過甲○○，只有我去跟乙○○接洽，乙○○從來沒有見過葉金波云云；而葉金波則供稱：不認識乙○○，只叫何安心吃下五、六噸鋁錠，何安心說他額度不夠，伊才叫何安心去找買主，沒有叫他去找乙○○，前揭三家境外公司係由伊實際控制、經營，甲○○並未負責該三家境外公司之任何業務，前揭三家境外公司與押匯銀行之往來、交付提單、信用狀等行為均係伊個人所為，甲○○祇是該ＯＢＵ帳戶之開戶名義人而已，該帳戶係由伊掌管，款項如何匯入該帳戶，甲○○全不知情等語。足見前揭三家境外公司及上海商業銀行之ＯＢＵ帳戶均係葉金波所設立，甲○○祇是聽從父命而掛名為負責人，前揭三家境外公司究係經營何項業務、與何公司交易、ＯＢＵ帳戶之用途、系爭提單究係何物、如何取得等事項，葉金波均未告知甲○○，甲○○與何安心、乙○○既不相識，又無任何接觸，提單係葉金波取得後交予押匯銀行，何安心、乙○○、甲○○均不知提單之事；從而甲○○與乙○○、葉金波、何安心等人間顯不可能有偽造有價證券之犯意聯絡及行為分擔，則乙○○、何安心、葉金波等人之上開供述，均係足以證明甲○○未參與本件犯行之證據，原判決不採納前揭有利於甲○○之證據，却未說明其理由，自屬理由不備。
（六）依憑上訴人等及何安心、葉金波等人之供述，足以證明上訴人等涉及本案之情節，與梁棟樑完全相同，原判決既認定梁棟樑並未參與本件犯罪，却又謂上訴人等有共同偽造提單之行為，已有判決理由矛盾之違法；而甲○○與何安心、乙○○均不相識，又從未見面接觸，乙○○與何安心談及購買鋁錠及開立信用狀等事，甲○○亦毫無所悉，其如何與乙○○、何安心等人共同詐欺及偽造提單？況且卷內並無任何積極之證據，足以證明甲○○曾參與本件犯罪，原判決又未說明甲○○究係與乙○○等人如何為本件詐欺取財及偽造提單之謀議？如何為共同犯本罪之行為分擔？為何係八十八年三月以前為上開謀議？為何謀定後始在美國設立前揭三家境外公司等事項，自屬理由不備。（七）稅捐稽徵法第四十七條第一款所謂之公司法規定之公司負責人，應係指「符合公司法第八條規定之所謂公司負責人」，且須「實際參與公司業務執行之人」，二者兼備始可，有最高法院著有八十六年度台上字第二五七０號判決可資參照；而同院八十六年度台上字第六九七四號判決復謂：「商業負責人既直接為處罰對象，自須具備一般犯罪之構成要件。」惟甲○○僅係國信昌有限公司（下稱國信昌公司）、綺強有限公司（下稱綺強公司）、永榕貿易有限公司（下稱永榕公司）之掛名負責人，並未參與各該公司業務之執行，證人葉金波原法院更㈠審復證稱：「（問：國信昌公司登記名義人是甲○○，該公司實際經營者係何人？）是我葉金波，全部業務都是我在接洽的」、「（問：永榕公司與綺強公司實際負責人為何？）是我，他（指甲○○）是掛名國信昌及綺強公司負責人，是做一些電子零件及檀香買賣」、「（問：上開三家公司發票由何人處理？）全部都由我處理」、「只有電子零件是他（指甲○○）在做，其他都是我」、「（問：三家境外公司實際經營及控制？）是我」、「（問：甲○○在上開三家公司有無負責任何業務？）沒有」。依最高法院前揭判決意旨，甲○○所為與違反商業會計法或稅捐稽徵法之犯罪構成要件自非該當，原判決未說明不採納前揭有利於甲○○證據之理由，自屬違法。乙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄係認定：「乙○○、甲○○與葉金波、何安心四人共同基於詐欺取財及偽造有價證券之概括犯意聯絡，於八十八年三月之前之不詳時地……，由葉金波負責提供偽造之提單等貨運資料押匯…，葉金波即持在不詳時、地偽造之前揭三家境外公司委託ＥＭＡ海運公司自新加坡裝載鋁錠原料至高雄港卸貨之提單等相關貨運資料，獨自或與其子甲○○前往上海商業銀行辦理押匯…」。則前開貨運資料及提單，究為葉金波所偽造？抑或由他人偽造完成後，經葉金波獨自或與其子甲○○共同持向銀行押匯？葉金波等究係「偽造提單」抑或「行使偽造之提單」？乙○○堅決否認曾與葉金波等人謀議偽造前述提單押匯，原判決事實欄認定上訴人等與葉金波、何安心等人係於八十八年三月之前之不詳時、地，彼此有共犯本罪之犯意聯絡等語，顯非依據卷內證據而為認定，更乏積極證據足以證明；且原判決又未於理由內說明得心證理由，亦未具體說明乙○○與葉金波等人究係如何謀議、如何為犯罪行為分擔，顯有採證違背證據法則及理由不備之違法。又系爭偽造之提單共計十六紙，押匯美金總金額計一千二百二十三萬零八百零八元，扣除被拒絕付款之美金一百十八萬八千二百元，剩餘美金一千一百零四萬二千六百零八元（即押匯提單十四紙部分），從而各該信用狀開狀銀行為何未拒絕付款？上海商業銀行寄交予信用狀開狀銀行之押匯文件（即提單等）是否均屬偽造？原審俱未調查。而上訴人等開具不實之統一發票部分，原判決事實欄認定：「乙○○、羅聰明、何安心另為幫助詐領上開外銷退稅款，連續自八十七年一月起至八十八年間止，以填具不實事項於會計憑證統一發票之方式，……製造國信昌公司與紐新公司、新凡有限公司（下稱新凡公司）、暄大有限公司（下稱暄大公司）等三家公司確有交易事實之假象，…申報退稅，但未得逞」。惟以紐新公司名義開具之金額共計一千五百七十五萬四千五百五十元的統一發票，係於八十八年五、六月間所開立，則此部分以不實事項填製統一發票之行為，是否為台灣高等法院台中分院九十五年重上更㈡字第一四七號確定判決既判力之所及？尤待斟酌；況且原判決關於「於八十八年五、六月開立統一發票」之認定，亦與原判決事實認定：「自八十七年一月起至八十八年間止，以填具不實事項會計憑證統一發票之方式，幫助詐取退稅」，相互矛盾。（二）紐新公司成立近三十年，八十七年度營業額達八十億元，而乙○○及該公司之相關人員就開立各該統一發票之原因，已於偵審中分別供明在卷，能否因乙○○係紐新公司董事長，即遽認該公司開立不實之統一發票予國信昌公司，係為幫助甲○○等人犯罪？仍有合理可疑。原判決未敘明認定乙○○涉犯連續偽造有價證券，連續詐欺取財既遂，連續違反商業會計法第七十一條第一款之規定及連續詐欺取財未遂等犯行所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。又本件開立內容不實之統一發票作為會計憑證，持以申報外銷退稅未遂之行為，原判決認係犯商業會計法第七十一條第一款之罪及刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。惟檢附不實會計憑證（統一發票）向稅捐稽徵機關詐領退稅款未遂之行為，依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，應從一重之商業會計法第七十一條第一款處斷，原判決就此未加論述，自屬理由不備。又葉金波於審理中係證稱：「提單是攬貨公司的，……ＥＭＡ公司是海運承攬公司，是攬貨公司。……我拿到提單，直接拿到銀行去」，而原審將該判決附表十一所示提單影本十六紙，送請台北市海運承攬運送商業同業公會鑑定：「 1、系爭文件是否為提單。 2、如為提單，究為船舶運送業者簽發之提單或海運承攬業者簽發之提單。 3、系爭文件是否為海商法第五十四條所稱之載貨證券」，復經該公會覆稱：「1、是。2、以公司名稱判斷，有可能為船舶運送業者簽發，因無其他相關資料，無從確認。 3、是」，有該公會九十八年九月十日九八北海攬字第０八八號函在卷可稽。足見葉金波證稱：系爭提單均非伊所偽造，係香港商人寄來台灣後，由伊或甲○○「直接」持向銀行押匯等語，確屬有據，顯然無積極證據足以證明前揭提單係葉金波所偽造，詎原判決仍論處乙○○連續偽造有價證券罪刑，顯有認定事實不依證據之違法。（三）依上揭台北市海運承攬運送商業同業公會鑑定覆函所載，其中先稱：「無法確認系爭提單究係船舶運送者所簽發、抑或海運承攬業者所簽發」，即意指其無法確認系爭提單是否為我國海商法第五十四條所規定之載貨證券，惟其後却又謂：「系爭提單是我國海商法第五十四條所規定之載貨證券」。足見該項鑑定結論前後矛盾。原審未加釐清，即逕採納作為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）乙○○另犯之違反稅捐稽徵法等罪案件，業經最高法院以九十七年度台上字第二四五九號判決駁回乙○○之上訴確定。依該案之最後事實審法院台灣高等法院台中分院九十五年度重上更㈡字第一四七號判決所認定之事實（下稱前案），乙○○將不實事項記入帳冊之時間係八十六年一月間至八十七年九月間。原判決認定乙○○將不實事項填製會計憑證即統一發票之時間係自八十七年一月間起至八十八年十二月間。足見本案與已經判決確定之前案之犯罪事實，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆所為，應成立連續犯而以一罪論。前案既經判決確定，其效力當然及於本件連續違反商業會計法及與之有修正前刑法牽連犯關係之連續偽造有價證券、連續詐欺取財既遂等罪，本件自應就乙○○部分為免訴之判決，原審未予詳查，仍從實體上就乙○○部分為科刑之判決，顯有不適用法則之違法。（五）依原判決理由說明：「證人即上海商業銀行電子銀行部經理韓聲麟……證稱：『綺強有限公司（下稱綺強公司）係以STANDARD MAX等境外公司名義自新加坡進口鋁料的名義……至上海商業銀行台北國際金融業務分行辦理押匯，其中以台灣中小企業銀行東高雄分行信用狀……遭拒付……我便向業界查詢提單上之海運公司，發現並無ＥＭＡ船公司，我於是再發電文至新加坡海關查詢該兩筆貨物之通關紀錄與船公司』……與證人即上海商業銀行辦理出口押匯複審人員胡惠鈴…與辦理出口押匯業務之張為翔……辦理授信業務之吳紹宇所證大致相符……，其中開狀銀行台灣中小企業銀行東高雄分行就信用狀……二筆……於上海商業銀行請求給付匯票款項時拒付，經上海商業銀行……向新加坡港務局查詢，新加坡港務局……函覆表示：『在新加坡的註冊公司中未發現ＥＭＡ海運公司』、『我們沒有這二艘船的記錄』、『ＥＭＡ海運公司在ＰＳＡ並沒有帳戶，我們甚至於無法查明ＥＭＡ海運公司是否存在』」，似意指並無ＥＭＡ海運公司存在，亦即上訴人等夥同葉金波等人所偽造者，係不存在之ＥＭＡ海運公司所簽發的提單。惟原判決理由內另說明：「台灣台中地方法院於審理葉金波所涉本案時，曾依葉金波之聲請，就該ＥＭＡ海運公司有無於香港地區設立登記一事，函請行政院大陸委員會香港事務局查明，經行政院大陸委員會香港事務局函覆：『EMA OCEAN LINES LTD 為本地公司，於（西元）一九九一年十一月十二日註冊成立，……該公司已於（西元）二００三年十月十日依據香港法例第三十二章第二九一條解散』」，似又意指ＥＭＡ海運公司已在香港設立登記，亦即上訴人等夥同葉金波等人係偽造設立於香港之ＥＭＡ海運公司所簽發之提單，自屬理由矛盾；又原判決既認ＥＭＡ海運公司確屬存在，則系爭提單是否係偽造，自應向ＥＭＡ海運公司查證明白，若系爭提單乃ＥＭＡ海運公司所簽發，或授權他人簽發，則不論該提單內容是否實在，上訴人等均無偽造有價證券之罪責可言。原審就此未予調查，即遽認系爭提單均屬偽造，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）原判決事實欄三雖認定：上海商業銀行陷於錯誤，將信用狀款項美金金額共一千二百二十三萬零八百零八元，以當時匯率計算，折合新台幣約四億元，直接匯入前揭三家境外公司開立於上海商業銀行之ＯＢＵ帳戶。而開狀銀行通知付款贖回貨運提單時，上訴人等及葉金波等人均不予理會，渠等即以此假進口真押匯之方式詐騙押匯銀行、開狀銀行共約四億元。其中開狀銀行台灣中小企業銀行東高雄分行部分，經該分行以：「運送單據未註明運送人之名稱及身分」為由，於上海商業銀行請求給付匯票款項時拒絕付款，金額分別為美金四十九萬九千二百元及六十八萬九千元，合計一百一十八萬八千二百元，換算新台幣共約三千八百六十七萬四千三百四十四元，造成上海商業銀行及開狀銀行之損失等情。惟於理由內却未說明為此認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備。又原判決事實欄既認定開狀銀行已付款予押匯銀行即上海商業銀行，則押匯之上海商業銀行即無任何損害可言；詎其事實欄却又認定乙○○等詐騙押匯銀行、開狀銀行共計約四億元，亦屬理由矛盾。況且遍查全卷，原判決附表十所示之各該開狀銀行，俱未指述渠等已受詐欺或受有損害等情。押匯之上海商業銀行，亦未指證其被詐欺約四億元。原判決認定上訴人等夥同葉金波等人詐騙押匯銀行、開狀銀行共約四億元及造成上海商業銀行及各該開狀銀行之損失等語，顯與證據法則有違。（七）原判決事實雖認定：紐新公司係開立不實之統一發票予代磚工程股份有限公司（下稱代磚公司），惟於理由內並未說明為此認定所憑證據及其理由，已屬理由不備；而其理由內僅說明：上訴人等為掩飾假進口真押匯之事實及使國信昌公司、綺強公司詐取外銷退稅，乃填製不實之會計憑證，虛開統一發票作為國信昌公司、綺強公司之進項憑證等語，而未說明紐新公司虛立不實之統一發票交予代磚公司之原因，亦有判決理由不備之違法。鈞院前次發回意旨即已指摘及此，原判決仍未論斷說明，致其原有之違法情節依舊存在，自屬無可維持。（八）九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之以明知不實之事項填製會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始有適用該法論罪之餘地。又修正前商業會計法第四條規定：「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。」（九十五年五月二十四日修正為：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」），而公司法第八條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」；故公司負責人，並不包括所謂之「實際負責人」在內。原判決認定乙○○係紐新公司之登記及實際負責人，明知國信昌公司、綺強公司、代磚公司與紐新公司間並無實際交易之事實，竟為掩飾假進口真押匯詐財之事實，並幫助甲○○、陳元鴻、葉金波詐領外銷退稅款，而連續自八十七年一月起至八十八年間止，以填具不實事項於會計憑證統一發票之方式，虛開紐新公司之發票予國信昌公司、綺強公司、代磚公司作為進貨憑證等情，因而認定乙○○此部分行為係牽連犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十九條第三項、第一項之幫助詐欺取財未遂罪云云。惟其事實及理由欄既說明紐新公司登記之負責人於八十八年六月間變更為乙○○之弟陳冠英，則乙○○自八十八年六月間起既非紐新公司之登記負責人，而為該公司之「實際負責人」，則乙○○自八十八年六月間起，是否仍具備商業會計法第七十一條所定之身分或特定關係，原判決未予說明，難謂無理由不備之違法。（九）原判決以甲○○於台中市稅捐稽徵處及偵查中分別證稱：「押匯款扣除報關費、運費等相關成本及扣除佣金後，其餘款再匯入紐新公司所指定之帳戶」，以及本件假出口真押匯資金分別流入之「白耀宗」、「川暉公司（負責人白耀宗）」「羅健豪」、「萱一公司」、「千照公司」、「士鉅公司」、「紐鋒公司」、「紐煇公司」、「千實公司」等帳戶，均為乙○○之關係戶等證據，認定乙○○係本件假進口真押匯詐財行為之共同正犯。惟原判決既認定本件貨物均未進口，則何來報關費及運費？足見甲○○所述與事實不符，原判決竟採為不利乙○○認定之依據，已屬證據上理由矛盾。又原判決僅以白耀宗（川暉公司負責人）、羅健豪（羅健豪為乙○○之外甥，為萱一公司、千照公司之負責人）、羅聰明（為士鉅公司公司負責人，亦為乙○○之外甥）、陳麒麟（為千實公司股東，為乙○○之弟）、陳泗路（乙○○之弟）、紐煇公司、紐鋒公司與乙○○或紐新公司間有親屬或投資關係，即遽認上開帳戶均為乙○○之關係帳戶，本件假進口真押匯所詐得之款項多數流向乙○○，而為乙○○係本件犯罪共同正犯之認定，顯係以擬制或推測之詞資為判決之基礎，有認定事實不憑證據及理由不備之違法。至於押匯銀行即上海商業銀行匯入前揭三家境外公司之款項，何以有部分透過何安心經營之合泉企業股份有限公司（下稱合泉公司）匯入乙○○、紐新公司或其關係企業如紐鋒公司之帳戶乙節，乙○○於原審已辯稱：部分款項係因何安心應允以每公斤一元作為出借信用狀額度之佣金，部分係因何安心前於八十八年二月間向紐新公司購買鋁錠，以及於八十六年九月間以山京股份有限公司（下稱山京公司）名義向乙○○借款三千六百萬元（乙○○係以其妻陳林澄惠之名義出借），而以該等款項償還等語，此並經何安心證述明確，且有紐新公司送貨單、合泉公司向紐新公司等購買貨品之統一發票、會計傳票（合計七千七百三十一萬六千五百三十五元）及財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所九十一年四月十二日南區國稅岡山資字第０九一０００九四一六號函在卷可憑。原判決不採納前揭有利於乙○○之證據，却未說明理由，亦屬理由不備。（十）乙○○始終否認與甲○○、葉金波、何安心等人共同以假進口真押匯之方式詐財，辯稱：係葉金波自稱楊會計師向何安心稱渠於國外有數量龐大之鋁錠，欲以每公斤四十一元之價格出售，何安心認有相當之利潤，惟該時其申請開立信用狀之額度僅餘七千餘萬元，乃轉向乙○○提議願以每公斤一元之利潤，向乙○○經營之紐新公司及其關係企業紐煇公司等借用信用狀額度，待貨到出售後，即負責償還信用狀金額，乙○○因與何安心往來多年，不疑有假，為增加紐新公司、紐煇公司之利潤，乃應允之等語。此部分辯解，不但與何安心於第一審供稱：「當時是自稱楊會計師來找我，他說一公斤四十一元，我可以賺到三百多萬元，當時我剩下額度只有七千多萬元不夠，所以才去找乙○○」相符，亦與證人梁棟樑所稱：何安心以每公斤零點七元之代價向伊借用董捷、董廷、竣巧等三家公司之信用狀額度等語，相互符合，足以證明乙○○參與本案之情節與梁棟樑相似，均係單純為賺取佣金而出借信用狀額度。原判決雖謂：「上訴人為賺取區區五百萬元，而讓紐新公司陷於須負擔二億四千餘萬元融資貸款債務之危險，不合常理」。惟梁棟樑之情形與乙○○相同，原判決何以不認為梁棟樑所為亦有不合理之處？又信用狀交易，開狀銀行為確保進口商贖單付款，一般均會要求以其為受貨人，而以進口商為受通知人，嗣貨物運抵目的港時，由運送人通知受通知人即進口商，由進口商向開狀銀行付款贖單，該銀行再將提單背書轉讓予進口商以提領貨物，是信用狀申請人對於開狀銀行負償還義務。則紐新等公司於向各該開狀銀行申請開立本件進口鋁錠之信用狀，其受益人為前揭三家境外公司，紐新公司則有負責償還信用狀金額之義務，因本件提單均係偽造，且前揭三家境外公司實際上又未裝船出貨，致使紐新公司不但無法以提單領貨，又須償還信用狀金額，其受害情節與梁棟樑亦無二致。況且系爭信用狀中之二張，乃乙○○要求開狀銀行止付（其餘信用狀紐新公司均已贖單，故開狀銀行已先墊付貨款予押匯銀行），倘乙○○係與葉金波等人共同詐騙押匯銀行及開狀銀行，押匯銀行既已依葉金波偽造之裝船文件及提單付款予前揭三家境外公司以致詐欺得逞，乙○○原又有不償還信用狀款項之意，其何庸多此一舉的向開狀銀行要求止付？又本件押匯之上海商業銀行因有二筆信用狀金額遭開狀銀行拒付而要求紐新公司負責時，乙○○亦簽下債務承擔契約書及本票作為擔保等情，已據證人即上海商業銀行法務室主任王李明於第一審到庭證述綦詳，若乙○○與葉金波等人共同詐欺，何以如此？更何況紐新公司申請開立信用狀，係由乙○○擔任連帶保證人，若乙○○與葉金波、何安心等人共同詐欺，其豈有同意擔任各該信用狀債務之連帶保證人，造成日後本人財產亦遭追索之理？而本件各該開狀銀行將押匯款項付予押匯之上海商業銀行之後，已聲請對乙○○之財產為假扣押，亦有台灣高雄地方法院八十八年度全字第三二九一號（台灣中小企業銀行股份有限公司部分）、第六一０二號（中國農民銀行股份有限公司部分）、第三五一四號（寶島商業銀行股份有限公司部分）、八十九年度全字第五一四號（彰化商業銀行股份有限公司部分）民事裁定及台灣高雄地方法院八十九年七月五日八九高貴民恭八九執全字第一七二四號、八十九年九月三十日八八高敬民意八八執全字第三六八四號通知在卷可稽；足見乙○○不但未因本案獲得利益，反而背負龐大債務，若謂上訴人與葉金波等人共同詐欺，豈會如此？又乙○○若有意詐欺，衡情自應儘早脫產，使債權人追索無門，豈會仍留下財產致遭債權銀行追償？而紐新公司申請開立信用狀之金額，原即為紐新公司於信用狀額度內可動用之資金，紐新公司當時尚有高達十四億餘元之信用狀額度，此有乙○○提出之紐新公司與銀行核准信用狀額度明細表及台中商業銀行九十二年七月十八日中高雄字第三二五號、台灣中小企業銀行東高雄分行九十二年七月十五日九二東高字第０七三０九號、華南商業銀行九十二年七月二十三日華苓放字第二六五號、華僑商業銀行高雄分行九十二年七月三十日（九二）僑銀高管字第二一八號、日盛國際商業銀行高雄分行九十二年七月十五日日盛銀高雄字第九二二二七四號函等件在卷可稽。而紐新公司之信用狀額度乃綜合額度，得以外銷貸款、簽發借據、票貼等方式取得款項，並不以進口購料貸款為唯一方式；紐新公司既得以合法之方式，動用額度內之全部貸款，何庸大費周章的勾結葉金波以偽造裝船文件、提單等非法手段向銀行詐騙？又何庸讓葉金波等人分取詐欺所得，而其本身祇分得部分金額，却又須負責償還總額高達二億五千萬元之債務，甚至連乙○○本身之財產亦遭扣押？由此足以證明乙○○確係為紐新公司賺取佣金，始同意出借信用狀額度予何安心，其涉案情節與梁棟樑並無不同，其與甲○○、葉金波、何安心等人間，並無偽造有價證券及詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。原判決未依卷內事證詳予勾稽，僅以何安心與乙○○約定之佣金額度，較梁棟樑每公斤多零點三元及紐新公司所開立信用狀之金額尚未償還等情，即認乙○○與梁棟樑之角色不同，而為乙○○不利之認定，自有理由不備之違法。又原判決雖認定乙○○係為掩飾假進口真押匯詐財之犯行並為幫助甲○○、陳元鴻、葉金波等人詐領外銷退稅款，而開立不實之統一發票予國信昌公司、綺強公司、代磚公司作為進貨憑證等情。惟紐新公司虛開統一發票乙事，何以得掩飾本件假進口真押匯之詐財犯行？而本件僅有國信昌公司向台中市稅捐稽徵處申請退稅，則紐新公司虛開統一發票予綺強公司與代磚公司，與幫助甲○○、陳元鴻、葉金波等人詐領外銷退稅款之間有何關聯？原判決俱未說明，顯有認定事實不憑證據及理由欠備之違誤。（十一）原判決係援引甲○○於台中市稅捐稽徵處及台北市調查處、何安心在台北市調查處、證人梁棟樑、韓聲麟、胡惠鈴、張為翔、吳紹宇分別於台北市調查處之供述作為判決之基礎，認定：前揭三家境外公司與紐新等公司間，並無實際交易，乙○○明知系爭提單均屬偽造等事實。惟甲○○、何安心、梁棟樑、韓聲麟、胡惠鈴、張為翔、吳紹宇分別於台中市稅捐稽徵處或台北市調查處所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力。原判決未具體說明該等被告以外之人於審判外之言詞陳述，何以符合傳聞證據法則之例外規定，而得為證據，祇於理由內籠統記載：「按『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，現行刑事訴訟法第一百五十八條之三固定有明文。惟該條文係於九十二年一月十四日修正，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：『修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』之規定，如證人依該條文施行前之法定程序作證，其證言之證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三的影響』，最高法院著有九十三年度台上字第四一三七號判決可資參照。原審（指第一審，下同）於九十二年八月二十九日辯論終結，上開各項證據（指甲○○、何安心、梁棟樑等人之審判外言詞陳述）在原審辯論終結前均經調查、提示予被告（指上訴人等及第一審其餘共同被告）表示意見，依修正前刑事訴訟法之規定，業經合法調查之程序，自均有證據能力，其效力自不受修正後刑事訴訟法之規定之影響」，即遽爾採納上開證人於審判外之前揭陳述，作為判決之基礎，不但與其前揭論述意旨不合，亦有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。又原判決採用證人梁棟樑、韓聲麟、張為翔、吳紹宇分別於台北市調查處之陳述，作為認定上訴人等犯罪之證據；惟原審審判長於審判期日，並未將上開證人之詢問筆錄向上訴人等提示、宣讀或告以要旨，予上訴人等辯解之機會，致上訴人等無從就上開證據資料為辯論，此部分踐行之訴訟程序，顯與直接審理主義有違，自屬訴訟程序違背法令各等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之諸項辯解，認均非可採；以及證人即原法院上訴審共同被告何安心於台北市調查處及偵審中、證人即原法院更㈠審共同被告陳元鴻（原名陳明細）在偵查中、陳秀惠於第一審及原審、羅聰明在原審、共同正犯葉金波於另案偵審中及原法院更㈠審、證人羅建豪於第一審另所為有利於上訴人等之供述暨卷附之財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所九十二年八月十四日財高國稅鎮營業字第０九二００一八三五三號函，認俱非可執為有利於上訴人等認定之依據；分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，分別說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第七頁第一行至第八頁第二七行）。另又綜合卷內證據資料，說明認定原判決附表十一所示之十六紙提單確屬偽造，以及乙○○之原審選任辯護人聲請將該等提單再送請鑑定並無必要等情所憑之證據及其理由。此外，復依憑調查證據之結果，於理由內說明：「乙○○意圖使紐新公司逃漏稅捐，基於以明知為不實之事項，而記入帳冊之概括犯意，自八十五年十二月間起至八十七年九月間許，以新建、擴建廠房工程為由，明知健弘一品有限等十七家公司與其所經營之紐新公司無實際交易行為，或以通謀虛偽訂立多項假工程合約書，並製造表面給付工程款之流程，以取得該等公司所開立之統一發票作為進項憑證；或利用振宗營造有限公司承攬紐新公司壓鑄廠房土木工程及鋁片場廠房土木工程之機會，要求虛開二千萬元及三千五百萬元之統一發票等方式，連續利用不知情之不詳姓名會計人員在紐新公司將之記入帳冊，並將取得之部分之統一發票，於八十六年一月至八十七年九月間，以每二個月為一期，由不詳姓名之會計人員檢附該些進項發票並填載『營業人銷售額與稅額申報書』，向稅捐機關辦理紐新公司之營業稅申報，前後達九次之多，而以此不正當方法逃漏營業稅共計二千三百九十三萬七千零五十元等犯罪事實，經本院（指原審）九十五年度重上更㈡字第一四七號判決，認違反稅捐稽徵法及商業會計法判處有罪，並經最高法院以九十七年度台上字第二四五九號判決駁回上訴確定，有被告前案紀錄表及該案判決書節本附卷可考。而本件係乙○○與葉金波、甲○○、何安心等人為掩飾上開假出（進）口真押匯詐財之事實，且為幫助詐領上開外銷退稅款，連續自八十七年一月起至八十八年間止，以填具不實事項於會計憑證統一發票之方式，虛開紐新公司之統一發票予國信昌公司作為進貨憑證，申報詐領外銷退稅款。上開確定案件中乙○○經營之紐新公司係收受不實統一發票做為進項憑證以逃漏稅捐，本件則係為掩飾假出（進）口真押匯及幫助詐領外銷退稅款而填製內容不實之統一發票，兩案犯罪之原因、動機、為收受或填製統一發票，均有不同，難謂上開多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於乙○○主觀上始終同一犯意之進行，自無概括犯意可言」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、認定事實不憑證據、證據調查未盡、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（四）、（五）、（六）、（七）；乙○○上訴意旨（一）、（二）、（四）、（五）、（九）、（十）均置原判決事實欄明確認定及理由欄內已詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已詳予說明非可採信或非可執為有利於上訴人等認定之上訴人等否認犯罪之辯解及何安心於台北市調查處及偵審中、葉金波在另案偵審及原法院更㈠審之證述，指摘原判決理由不備；或就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或猶以原判決已敘明與本件並無連續犯關係而非同一案件之該院九十五年度重上更㈡字第一四七號判決，指摘原判決有不適用法則之違法；或徒憑己意，任指原判決未說明認定上訴人等犯罪所憑之證據及其理由，有理由不備之違法；或猶執原審未查明系爭提單是否係ＥＭＡ海運公司所簽發或授權他人所簽發等語，指摘原判決證據調查未盡；均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。依原判決於理由說明：甲○○受葉金波指示擔任前揭三家境外公司之名義負責人及在台代表人，並親自辦理開立ＯＢＵ帳戶、押匯、轉帳等業務。而何安心、乙○○、朱添泉均明知紐新等公司與前揭三家境外公司間並無鋁錠買賣；何安心、乙○○竟分別以渠等經營之合泉公司、紐新公司、紐煇公司名義，申請開具信用狀戶供葉金波、甲○○負責之前揭三家境外公司辦理押匯；並與朱添泉各以其所經營之公司，至銀行開設帳戶，供前揭三家境外公司轉入押匯款使用，顯見甲○○、何安心、乙○○、朱添泉等人均有參與本件假進口真押匯之犯行。雖卷內並無證據證明乙○○、甲○○曾親身參與偽造本件提單，然甲○○受葉金波指示擔任前揭三家境外公司之名義負責人及在台代表人，並親自辦理開設ＯＢＵ帳戶、押匯、轉帳等業務，乙○○既以其經營之紐新公司、紐煇公司申請開立信用狀供甲○○及何安心使用；朱添泉亦以其經營之山京公司設立銀行帳戶供前揭三家境外公司匯入押匯款，再轉匯至其他公司帳戶，足見渠二人與葉金波、何安心等係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達渠等犯罪之目的，並分擔犯罪行為之一部，自應論以共同正犯，原判決因而認定上訴人等與葉金波、何安心等人係共犯本罪之共同正犯，於法並無不合，自無甲○○上訴意旨（一）、（五）及乙○○上訴意旨（一）所指摘之判決理由不備之違法。再依原判決事實認定，上訴人等與葉金波、何安心等人係共同基於詐欺取財及偽造有價證券之概括犯意聯絡，於【八十八年三月之前】之不詳時地，由葉金波主導並與其子甲○○互相聯繫，何安心居中聯繫當時公司財務陷於困境，惟尚有高額信用狀額度之乙○○，計劃以假進口真押匯之詐財手法，向金融行庫詐欺取財，謀定後，即由葉金波、甲○○父子先在美國成立前揭三家境外公司；則無論是八十七年或八十八年初，均應包含在原判決所稱之八十八年三月以前之期間內；而甲○○於台中市稅捐稽徵處供稱：「（問：除ＳＴＡＮＤＡＲＤ Ｍ
ＡＸ 外，另有 ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＲＡ及ＦＯＲＴＵＮＥＨＯＵＳＥ等二家國外註冊公司之負責人均為你本人，請說明設立情形？）上述三家公司均是我父親葉金波提供設立資料，辦理營業登記，惟叫我擔任上述三家公司負責人，公司業務實際上均是我父親直接處理與接洽，ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＸ約於八十七年設立，而 ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＲＡ及 ＦＯＲＴＵＮＥＨＯＵＳＥ約於八十八年設立」，縱令屬實，亦與上引原判決事實認定（即上訴人等與葉金波等人係於八十八年三月以前為本件犯罪之謀議，謀定後，始辦理上揭境外公司之設立登記），並無不符。甲○○上訴意旨（二）以此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而主張。又依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日已以提示並告以要旨之方式，命上訴人等之原審選任辯護人就永榕公司所開立統一發票涉嫌虛報進項調查事件之稅捐稽徵處談話筆錄、上訴人等分別在台北市調查處（筆錄誤載為警訊）、偵查、第一審、原法院前審及原審之供述筆錄、何安心之證述（應包含何安心於台北市調查處之供述筆錄）等證據資料表示意見（見原審卷第二六一頁、第二六五頁背面、第二六六頁背面）。甲○○上訴意旨（三）執原審審判長於審判期日並未向甲○○、乙○○之原審選任辯護人提示甲○○先後於九十年一月十日、同年三月十四日、同年四月二十七日在台中市稅捐稽徵處之談話筆錄、於九十年四月十二日在台北市調查處之詢問筆錄、何安心於九十年五月十五日在台北市調查處之詢問筆錄，命渠等表示意見等語，指摘原判決不適用法則，顯非依據卷內資料而為主張。而上訴人等於原審審判期日均經合法傳喚而未到庭（見原審卷第二四０頁至第二六八頁），原審審判長於審判期日自無從提示證人梁棟樑、韓聲麟、張為翔、吳紹宇等人分別於台北市調查處接受詢問之筆錄予上訴人等辯論。乙○○上訴意旨（十一）以此指摘原判決訴訟程序違法，顯屬誤會。至於原審審判長於審判期日雖未向上訴人等之原審選任辯護人分別提示證人梁棟樑於九十年五月二十二日在台北市調查處之詢問筆錄、行政院大陸委員會香港事務局九十四年六月二十八日（９４）港商字第四七０號函、證人韓聲麟在台北市調查處之詢問筆錄、證人張為翔、吳紹宇之詢問、訊問筆錄等證據，予上訴人等之原審選任辯護人辯論之機會，即採納作為不利於上訴人等認定之依據，此部分踐行之訴訟程序，雖不無微疵，惟依原判決理由說明，原審係以證人梁棟樑上開證言，與甲○○、乙○○、何安心等人所稱各該進口商與前揭三家境外公司確無實際交易行為等語，相互印證，認定：「ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＸ、ＦＯＲＴＵＮＥ ＨＯＵＳＥ、ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＡＲＡ等三家境外公司與紐新公司等進口商，並無交易之事實」（見原判決正本第十四頁第五行至第十五頁第二四行）；而原判決援引行政院大陸委員會香港事務局九十四年六月二十八日港商字第四七０號函、證人韓聲麟在台北市調查處之詢問筆錄、證人張為翔、吳紹宇之詢問、訊問筆錄等證據，則在說明如原判決附表十一所示之十六紙提單均屬偽造，則除去前述證據資料，本件綜合卷內其他據資料，就此部分仍應為同一之事實認定（即該附表十一所示之十六紙提單，確屬偽造，見原判決正本第十六頁第三行至第十八頁第二四行），此部分採證之程序瑕疵，既與判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（三）、乙○○上訴意旨（十一）分別以此指摘原判決不適用法則及踐行之訴訟程序違法，均非合法之第三審上訴理由。而原判決事實認定：「何安心向不知情之董捷公司、董廷公司及竣巧公司之實際負責人梁棟樑【誑稱】：將自國外進口鋁錠原料一批，惟因資金不足，要求以董捷、董廷、竣巧等公司之信用狀額度辦理進口，代辦進口佣金為每公斤新台幣（下同）零點七元，梁棟樑為賺取上開佣金遂允諾配合」；如若無誤，顯意指梁棟樑係於不知情之情況下，為每公斤零點七元之佣金，而配合上訴人等至金融機關開立信用狀，其涉案情節，與上訴人等顯非相同。甲○○上訴意旨（六）、乙○○上訴意旨（十）均另執上訴人等涉案情節，與梁棟樑完全相同，原判決既認定梁棟樑未參與本件犯罪，却又謂上訴人等有共同偽造系爭提單之行為等語，指摘原判決有理由矛盾及理由不備等違法，殊屬誤會。至於本院八十六年度台上字第二五七０號判決意旨乃闡述稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司責任，基於刑事政策之考慮，於應處有期徒刑之範圍，轉嫁於公司之負責人。於此情形而受罰之公司負責人，屬「代罰」性質，並參酌犯罪之處罰，除須具備構成要件相當性（行為侵害性，亦即行為要素）、行為之違法性（違法性）外，尚須具備行為之有責性（即責任要素，亦即有責性、歸責可能性）之刑事法理。因此，該條款之「代罰」對象，應係指「符合公司法第八條規定之所謂公司負責人」，且須「實際參與公司業務執行之人」，二者兼備始可等語。惟依原判決所確認之事實，上訴人等均未涉及違反稅捐稽徵法第四十七條第一款之犯罪，甲○○亦非無違反商業會計法第七十一條第一款之故意，則本案情節與本院八十六年度台上字第二五七０號、第六九七四號等判決意旨所闡敘者不同，要難比附援引。甲○○上訴意旨
（七）另以此指摘原判決違法，殊屬誤會。次查：原判決事實認定：「俟開狀完成後，葉金波即持在不詳時、地偽造之前述三家境外公司委託ＥＭＡ海運公司自新加坡裝載鋁錠原料至高雄港卸貨之提單（詳如附表十一）等相關貨運資料，獨自或與其子甲○○前往上海商業銀行辦理押匯，致使上海商業銀行陷於錯誤，憑葉金波所提供之上開相關貨運資料，依約定將信用狀款項直接匯入前述三家境外公司在上海商業銀行之ＯＢＵ帳戶」。如若無誤，顯意指押匯之上海商業銀行係因陷於錯誤，而將信用狀款項直接匯入前揭三家境外公司開立於上海商業銀行之ＯＢＵ帳戶，此時上訴人等夥同葉金波等人向押匯之上海商業銀行詐取財物之行為，已經完成，至於各該信用狀開狀銀行是否依各該匯票所載，將押匯款項付與押匯之上海商業銀行？若未付款，其原因為何？均與乙○○等人已成立之詐欺取財犯罪，不生影響，自無調查之必要性。乙○○上訴意旨（一）另執原審就此未予調查云云，指摘原判決違法，顯非適法。又關於修正前刑法之連續犯與想像競合犯或牽連犯競合，即行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，採先連續後牽連或想像競合犯之處理原則，應就行為人所犯之多數罪名，先就其有連續關係者論以一罪，然後再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷。原判決理由說明：「甲○○、乙○○所犯連續偽造有價證券、連續詐欺取財既遂、連續違反商業會計法、連續詐欺取財未遂等罪，其中連續詐欺取財既遂及連續詐欺取財未遂罪，時間緊接，手法相同，均觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為修正前刑法第五十六條之連續犯，應論以連續詐欺取財既遂一罪，而其所犯上開三罪，有方法目的之牽連關係，依修正（前）刑法第五十五條後段之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷」，既未違法，就上訴人等所犯違反商業會計法第七十一條第一款之罪（即填製不實會計憑證－統一發票部分），與刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪（即以填製不實之統一發票向稅捐稽徵機關詐領退稅款未遂部分），其間有修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯關係乙節，亦非未予說明。乙○○上訴意旨（二）另執此指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。至於卷附台北市海運承攬運送商業同業公會鑑定覆函所載：「無法確認系爭提單究係船舶運送者所簽發、抑或海運承攬業者所簽發」，乃意指其無法確認系爭提單之簽發者究係船舶運送者、抑或是海運承攬業者；惟原判決理由既已說明：「出賣人於貨物交運送人後，運送人所簽發之載貨證券，如係在貨物裝船之後簽發者，稱為裝船載貨證券（ashipped bill of lading），另稱之海運提單（marine bill of lading），裝船載貨證券可逕作押匯文件之用。如係在內陸交貨時，運送人所簽發之載貨證券稱為收載載貨證券（received bill of lading ），只具簽收性質，因不能證實貨物已經裝船，故不得作為押匯文件。又無論是依漢堡規則第一條第七款或國際商會關於載貨證券之定義而言，載貨證券之特點之一，即是載貨證券係運送人已收受貨物之收據與貨物已裝船之證明。而我國海商法第五十三條：『運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券』之規定，亦表明載貨證券係在貨物裝船後始行簽發。本案卷附之ＥＭＡ海運公司所出具之提單顯示，交運人分別係STAND MAX公司等，均載明交運貨物交運地在新加坡，已裝船（ON BOARD）之日期，並載明裝載貨物之貨櫃號碼」，則無論系爭提單係船舶運送者、抑或是海運承攬業者所簽發，均屬我國海商法第五十四條所稱之載貨證券，該鑑定覆函 2、所稱：「以公司名稱判斷，有可能為船舶運送業者簽發，因無其他相關資料，無從確認」，與
3、所稱：「 系爭提單是我國海商法第五十四條所規定之載貨證券」，其間既無矛盾，亦無再予調查釐清之必要。乙○○上訴意旨（三）執此指摘原判決理由矛盾及證據調查未盡，顯屬誤會。又原判決援引上海商業銀行向新加坡港務局查證電文資料，於理由內記載：「在新加坡的註冊公司中未發現ＥＭＡ海運公司」、「新加坡沒有這二艘船的記錄」、「ＥＭＡ海運公司在ＰＳＡ並沒有帳戶，甚至無法查明ＥＭＡ海運公司是否存在」，旨在說明經囑託新加坡港務局查證，於新加坡查無ＥＭＡ海運公司之註冊及開戶資料；而該判決引用行政院大陸委員會香港事務局九十四年六月二十八日以港局商字第４７０號函，旨在說明於香港雖有名為ＥＭＡ ＯＣＥＡＮ ＬＩＮＥＳ ＬＴＤ之公司註冊，其設立登記時間係西元一九九一年十一月十二日，至西元二００三年十月十日解散；但卷附以ＥＭＡ海運公司名義所出具之提單，交運人分別係前揭三家境外公司等，均載明交運貨物交運地在新加坡，已裝船（ON BOARD）之日期，並載明裝載貨物之貨櫃號碼，葉金波所稱貨物仍在新加坡的倉庫，還沒有進口，只是攬貨公司先借給提單，申請信用狀再押匯，於匯寄現金後，再由新加坡出貨，後來因為擬供購買鋁錠而押匯提領之款項，被何安心借用，以致沒有錢可以匯與香港出口商，才沒有進貨云云，難以置信，葉金波就其所稱前揭提單係香港何玉麟夫婦提供云云，亦未提出有利之證據以供查證，自不足採。則其論敘之主旨既然不同，自無理由矛盾可言。乙○○上訴意旨（五）另執此指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。另依原判決理由說明，乃依憑卷附之開發信用狀申請書二十五紙、提單十六紙、出口押匯申請書二十九紙等證據，證明其附表十所示之紐新等公司，向台灣中小企業銀行等開狀銀行申請開立信用狀，並由前揭三家境外公司持交委託ＥＭＡ海運公司自新加坡裝載鋁錠原料至高雄港卸貨之貨物提單等資料，向上海商業銀行申請押匯，其金額共計美金一千二百二十三萬零八百零八元，惟押匯之上海商業銀行將押匯文件寄交予開狀銀行後，其中開狀銀行台灣中小企業銀行東高雄分行，就信用狀號碼為９ＡＵＵＲ１０００３０ＭＦ８２０及ＡＵＵＲ１０００３６ＭＦ８２０二筆，金額合計美金一百十八萬八千二百元，以「運送單據尚未註明運送人之名稱及身分」為由，於上海商業銀行請求給付匯票款項時拒付等事實（見原判決正本第十六頁第二十行至第十七頁第二行）。足見本件除各該開狀銀行因給付押匯款項予上海商業銀行，致受有損害外，押匯之上海商業銀行，亦因未能向開狀之台灣中小企業銀行東高雄分行收取信用狀號碼為９ＡＵＵＲ１０００３０ＭＦ８２０及ＡＵＵＲ１０００３６ＭＦ８２０之二筆款項，而受有損害。乙○○上訴意旨（六）執原判決未說明認定前揭事實所憑之證據及其理由，以及原判決既認定開狀銀行已付款予押匯銀行即上海商業銀行，押匯之上海商業銀行即無任何損害，詎其事實欄却又認定乙○○等詐騙押匯銀行、開狀銀行共計約四億元云云，指摘原判決理由不備，理由矛盾，俱非依據卷內資料而為主張。再依原判決附表一各廠商稅籍資料表８、附表二之一虛設行號名稱８、附表三國信昌公司取得不實統一發票憑證明細表、附表四綺強公司取得不實統一發票憑證明細表、附表六紐新公司取得不實統一發票憑證明細表之記載，其中均有代磚公司列名其中；其事實欄二復就上訴人等及葉金波等人為掩飾假進口真押匯詐財之事，並為詐取外銷退稅款，而以代磚公司名義開立不實統一發票作為進貨或銷貨憑證之事實詳予認定（見原判決正本第五頁第十一行至第六頁第十七行）；於理由內又依憑甲○○於台中市稅捐稽徵處及偵查中之供述、陳秀惠在台中市稅捐稽徵處之陳述、乙○○在第一審之供述、證人林貴美於第一審之證言及卷附之「國信昌公司申報日期八十八年十一月十五日、台中市稅捐稽徵處八十八年十一月十六日收件」（八十八年九、十月申報退稅額為一百九十萬二千二百三十三元）、「國信昌公司申報日期八十九年一月十五日、台中市稅捐稽徵處八十九年一月十五日收件」（八十八年十一、十二月申報退稅額為一百八十五萬零三百八十六元）之台中市營業人銷售額與稅額申報書二紙附卷及財政部高雄市國稅局函─代磚工程股份有限公司辦理八十八、八十九年度營利事業所得稅結算申報表、專案申請調檔統一發票查核清單、紐新公司營業人進銷項交易對象彙交明細表─銷項去路、暄大公司營業人進銷項交易對象彙交明細表─銷項去路、新凡公司營業人進銷項交易對象彙交明細表─銷項去路等證據資料，說明：「渠等（指上訴人等及葉金波等人）應有為掩飾『假出（進）口真押匯』之事實，及使國信昌公司、綺強公司詐欺外銷退稅，而填製不實之會計憑證，虛開統一發票（含以代磚公司名義開立者）作為國信昌公司、綺強公司之進項憑證使用無訛」；則原判決就紐新公司開立不實統一發票予代磚公司之事實及原因，祇是說明較為籠統，而非未予說明。乙○○上訴意旨（七）、（十）以此指摘原判決理由不備，亦難認為適法。至於紐新公司八十八年六月間將其登記負責人由乙○○變更為陳冠英之後，乙○○雖仍實際負責該公司之經營，而為實際負責人，惟此後其既非該公司登記負責人，何以仍應就本件違反商業會計法第七十一條第一款之犯行負責乙節，原判決雖未詳予說明；惟依原判決所確認之事實，乙○○自八十八年六月以後，既然仍實際負責紐新公司之經營，則該公司會計事務自亦在其主管範圍內，原判決以該項身分論乙○○以違反商業會計法第七十一條第一款之罪名，於法並無不合；原判決就此未詳加論斷，雖稍欠周延，惟此一疏漏既對判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。乙○○之上訴意旨（八）以此指摘原判決理由不備，仍非合法。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與上訴人等連續偽造有價證券及連續違反商業會計法第七十一條第一款等部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之連續詐欺取財部分，原判決認係連續犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，經查刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列之罪，與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之連續偽造有價證券及連續違反商業會計法第七十一條第一款等部分之上訴，既不合法，自無從就有修正前刑法牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分竟復分別提起上訴，並以上訴理由狀內之其餘上訴意旨，指摘原判決此部分違法，均非適法，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
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