最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０七一號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 戴國石律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈧字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五八五、一七一二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲就原判決論罪之連續公務員登載不實及不另諭知無罪之圖利、公務員登載不實部分，分別論述如下：
甲、論罪部分：本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○（時任高雄縣旗山鎮鎮長）與已定讞之莊文漢（時任旗山鎮公所民政課之課員，為承辦相關工程之公務員，業經原審上訴審判處罪刑確定）共同實行公務員登載不實（如原判決事實欄所載）之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯等規定，論被告以共同連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑一年六月；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑九月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。被告上訴意旨略以：㈠、原判決未說明原判決附表（下稱附表）二編號１之「八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」，與事實一所提及之○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」，倘確係由莊文漢受被告指示而使蔡國忠（係被告之舅）獨家取得旗山鎮公所之工程，為何上開二工程卻分由陳萬賀及陳峯德（原判決載為陳峰德）得標，顯有矛盾。㈡、依莊文漢於第一審所述，莊文漢既已詢問高雄縣政府環境保護局（下稱環保局）黃釋慧，經其表明補助款之動用由鎮公所自己決定，並由莊文漢向被告建議如何使用，被告應不知悉專款專用之事，且被告否認曾指示莊文漢，均足見被告無偽造文書之動機及行為；又莊文漢連續三年考績經被告評定為乙等，依考績法相關規定，足以影響莊文漢之俸給獎金及職等，倘莊文漢確受被告指示而為本件行為，應無法接受連續三年考績乙等之事實，原判決未予斟酌，亦有違誤。㈢、附表一編號１、２工程之簽呈未經被告批示，此經證人即旗山鎮公所秘書鄭文程到庭證述無訛，足見被告對上開工程並不知情，原判決逕認上開工程係由被告指示莊文漢通知蔡國忠參與比價或議價程序，即有違誤。㈣、被告於民國八十七年四月二十二日離開旗山鎮公所，且依納入預算證明及證人即旗山鎮公所民政課長陳企元於調查中、證人即環保局技佐黃釋慧於第一審中所述，口蹄疫補助款項業經旗山鎮公所納入預算，即得由鎮公所予以動用，並已運用於數項工程中，被告不知悉上開款項需專款專用，自無須令莊文漢於八十六年九月二十二日偽造協調會內容，原判決不察，所為認定，顯有不當。㈤、依預算法第二十二條及第七十九條之規定，旗山鎮公所若無法支應辦理事實一所示二工程之工程款，得以預備金方式追加預算為之，無須命莊文漢偽造文書予以支付，又預備金之發放須經鎮代表會審議通過，非屬被告得自行決定之職權範圍，原判決所為認定，理由欠備。㈥、原判決所援引之莊文漢自白書，內容有諸多不實之處，且依該自白書所載，莊文漢曾於八十六年間利用辦理環境衛生工程之機會，以工程交予陳峯德負責之生旺園藝有限公司承包為由，向陳峯德詐取押標金新台幣（下同）七十萬元之犯行等情，則莊文漢於同年間難謂無以偽造文書方式挪用補助款，使陳峯德順利請領工程款之可能；原判決事實一所示二工程之時間為八十六年九月間，當時被告尚未獲政黨提名參與縣議員、鎮長選舉，原判決逕認被告係為配合選舉，欲整頓鎮內環境以彰績效，而為本件犯行，即屬率斷。㈦、依證人即旗山鎮所主計主任黃權彩於原審更二審所述，莊文漢之簽呈尚未呈給被告批示前，黃權彩表示不同意之時，莊文漢即自行表明有參與協調會，認可挪用經費至其他項目等情，足見上開簽呈之補助係由莊文漢自為，非由被告指示，原判決未予審酌，顯有違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又被告或共犯之自白，倘非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法取得者，即具證據能力，僅不得作為有罪判決之唯一證據，而應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，苟經補強證據足以證明自白之真實性，自得採為證據。本件關於被告與共同被告莊文漢偽簽有關「口蹄疫病死豬補助經費協調會」不實事項部分，原判決係依憑證人莊文漢於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）調查及檢察官偵查中供承：被告指示伊於八十六年九月二十二日之簽呈上為不實之登載，佯載於八十六年八月一日上午九時在環保局召開口蹄疫病死豬補助經費協調會，會中指示補助款之餘額可由各鄉鎮自行統籌應用之不實事項，被告於該簽呈上批准後，即據以將上開補助款用以支付「旗山鎮運動公園及體育場樹幹防治白蟻塗漆工程」、○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」等二項工程等情，復有莊文漢之自白書、八十六年九月二十二日簽呈影本，及上揭二項工程之合約書、驗收報告表、驗收證明書、完工報告書、生旺園藝企業有限公司（負責人為陳峯德）出具之統一發票影本附卷可按。再參諸上揭八十六年九月二十二日莊文漢之簽呈中，該公所財政課長已在簽呈上加註「請附上級補助公文影本，如無特定財源建請暫緩補助」，主計單位亦加註「所簽餘款由鄉鎮自行統籌運用，請依上級指示規定及首長批示」等字句。證人黃權彩（即主計主任）於第一審並證稱：「當時我有要求要有依據才可以這樣挪用，原則上是專款專用。後來我有看見簽呈上記載有召開口蹄疫會議，我才簽章……不知他何以會作此一記載。是因專款專用，我要求擬簽人提出依據」等語。而環保局未曾於八十六年八月一日召開口蹄疫補助款之相關會議，雖該局召開有關此補助款之會議共二次，但均未指示其經費餘額可由各鄉鎮自行統籌運用等情，業經該局函覆明確，有該局九十四年十月二十八日高縣環六字第0940036203號函在卷可按。莊文漢上揭自白，自得與證人黃權彩前揭不利於被告之供詞及扣案之上開簽呈暨案內其他相關證據資料，相互補強，而使被告該部分犯罪事實獲得確信。已詳為說明被告對於莊文漢偽簽「口蹄疫病死豬補助經費協調會」不實事項部分之犯行，應共同負責之理由。且敘明⑴依證人黃權彩於第一審所證及其與財政課長所加註內容，財政課長及主計主任已分別對莊文漢所擬簽呈加註得統籌運用之內容，分別表示意見，要求依法行事，慎重處理。莊文漢僅係該鎮公所之課員，就屬鎮公所之前開補助款經費之運用並無自行決定之權，其擅行將該補助款經費挪作支付其他工程，對其並無任何實益，尤以財政課長及主計主任已分別對簽呈內容加註意見，莊文漢若非獲得被告之指示，豈敢再繼續堅持。被告身為旗山鎮鎮長，且已擔任多年，對經費運用法規應知之甚詳，自應特別注意加以查明後依法辦理，其竟未加查證，即在簽呈上批示「一如擬、二切實執行、三可」等字句，動機可議。⑵證人莊文漢於原審雖以同案被告身分，改稱：「上開簽呈是其向鎮長建議可以動用那筆補助款」、「上開簽呈內容是我自己決定的，我認為不影響任何預算執行」云云，然係事後為被告脫罪之詞，尚無從為被告有利之認定。證人黃權彩於原審固曾證述關於莊文漢上述登載「環保局於八十六年八月一日上午九時有召開協調會，及會議中指示上情」等內容，係伊於該簽呈會簽時，要求莊文漢說明，而經莊文漢口頭告知及登載上述文字後，伊始簽章並予加註，當時被告還未批示等語，但該證人就被告有無指示莊文漢為虛偽登載不實等情，並未敘及，自無從採為有利於被告之證據。另證人即旗山鎮公所民政課長陳企元於調查；及環保局職員黃釋慧於第一審所證述內容，均非有利於被告之證據。⑶上開鎮公所編列之「一般預備金」係為彌補歲出預算不足，須合於修正前預算法第六十四條之規定始得依程序動用預備金支應；又須合於同法第七十一條規定，方得追加預算。⑷被告關於其不知情，莊文漢因考績多次被評定為乙等且經調職，挾怨報復，為求自保云云之說詞，如何不足採取各情。經逐一詳加指駁，所為論斷於法並無違誤。上訴意旨徒憑己意漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈡、原判決係採用證人莊文漢於調查站調查、檢察官偵查、第一審審理檢察官聲請羈押案件庭訊（下稱聲押庭）時之自白，及證人蔡國忠在調查、偵查及聲押庭時所供，均已指證被告為達指定其舅蔡國忠所經營之旗美種苗園獨家取得工程之目的，由被告指示莊文漢逕通知蔡國忠參與比價或議價程序，並囑蔡國忠應另覓二家廠商佯為形式上陪同比價，乃明知蔡國忠找來之「復綠種苗園」及「綠豐花園」均僅係蔡國忠尋得之陪標廠商，廠商間本無競標比價之意思，連續自八十四年間迄八十六年間止，將該鎮公所所發包之上揭工程，交由蔡國忠所經營之旗美種苗園承包，並由莊文漢於其職務上所掌之比價紀錄表及得標簽呈上，登載此一不實比價、議價程序及開標結果等情。證人邱勝添（綠豐花園負責人）、陳萬賀（復綠種苗園負責人）於檢察官偵查中，亦各具結證稱並未向旗山鎮公所承包附表一所示工程，僅係借牌予蔡國忠陪標等情，佐以卷內相關之簽呈及工程合約等證據資料，憑以認定被告有與莊文漢於承辦如附表一所示工程時，共同登載不實之犯罪事實。另就證人鄭文程所證述：附表一編號１、２所示工程之發包簽呈及編號１至５所示工程之得標簽呈，均係由旗山鎮公所秘書鄭文程批示，並無任何被告之批示，又上述簽呈上之「甲○○㈡」印文之章，係由伊所保管蓋用，被告未交代如何批示上開公文，伊批示後亦未告訴被告，被告事先未說上開工程要由蔡國忠承包等情。證人蔡國忠於檢察官偵查中，以同案被告身分所稱：「莊文漢找我的，甲○○沒有找我，與甲○○無關」等情，說明如何不足採為有利於被告之認定，或係事後迴護之詞，委無可採之理由。核無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、原判決依憑卷內證據資料，認定被告有與莊文漢承辦如附表一所示工程時共同登載不實之犯罪事實；復以附表二編號１所示之「八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」，以及上揭○○○鎮○○路、延平一路、大德路、垃圾場進場道路行道樹塗防蟻漆美化工程」二項工程，係分別由陳萬賀所經營之復綠種苗園，及陳峯德所經營之生旺園藝企業有限公司得標，因此未認定該二項工程有何違法發包、得標之登載不實犯行，並無矛盾可言。上訴意旨㈠執以指摘，亦非合法上訴理由。
乙、不另為無罪諭知部分：原判決以公訴意旨另稱：一、被告關於附表一所示各工程，另涉修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。二、被告關於附表二所示各工程，為圖不法利益於其舅蔡國忠，指示課員莊文漢、葉慶輝（未據起訴）將此等工程交由蔡國忠承作，並明知「復綠種苗園」及「綠豐花園」均同意為蔡國忠陪標，遂在各簽呈上批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，莊文漢、葉慶輝即通知蔡國忠前來辦理比價程序，而任蔡國忠覓「復綠種苗園」及「綠豐花園」陪標，因認被告此部分涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌云云。但經審理結果，以尚不能證明被告此部分犯罪，惟因與前揭論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已敘明：本件附表二部分，其中編號１所示之「八十四年度撫育綠化補植樹苗工程」，係由陳萬賀所經營之復綠種苗園得標，據證人陳萬賀於偵查中證實。公訴人起訴所認該工程係由蔡國忠得標一節，即屬有誤。從而，被告於本工程發包簽呈所批示「由旗美、復綠、綠豐三家比價辦理」，即難逕認有何違法發包、得標之登載不實公文書犯行。關於附表二編號２至４所示工程，據證人即承辦人葉慶輝於調查時，陳稱：「因為旗山鎮公所發包之綠美化工程皆係由旗美種苗園負責人蔡國忠承作，所以雖然鎮長甲○○並無在簽呈批示由何包商進行比價，我即通知蔡國忠來拿標單以便發包工程，但我並無通知復綠、綠豐來比價，係由蔡國忠拿旗美、復綠、綠豐三家之標單給我，前述之工程由蔡國忠得標承作」等語明確，足認證人葉慶輝係因以往旗山鎮公所發包之綠美化工程係由蔡國忠承作，乃自行通知蔡國忠比價，並非經被告指示而為之。又證人葉慶輝嗣於原審並結證稱：「工程都是經過議價程序交給蔡國忠來承包，甲○○並沒有指示我將工程交給蔡國忠承包，其他廠商只是陪標，那是因每次議價結果蔡國忠的底價都是最低」、「（問：何以當初參加競標之人始終是此三家廠商？如何找來此廠商？）是因看到以前資料都是找這三家廠商，我就找這三家」、「（問：你承辦上述三個工程時，甲○○有無指示你給何人做？）沒有」等語，核與被告所辯相符。復參以此部分工程辦理比價前後，固均須簽請機關首長審核，但若形式上無瑕疵，比價程序既無鎮長必須參與之規定，承辦人如何通知廠商參與比價，機關首長並無必然知情之理，則此部分工程葉慶輝雖逕行通知蔡國忠參與比價，但尚難以此推論被告必然事先知情或授意，而遽認被告就此部分工程有違法發包或登載不實之犯行。又本件附表一所示各工程之施作，承包商可能因物料上漲等因素而造成虧損，並非必然獲利，而公訴人起訴並未舉證證明附表一所示各工程發包之客觀合理工程造價，與承包廠商之得標價間有何明顯不相當情事，及廠商施作之合理工程成本付出。此外，遍查卷證資料，亦未能確認廠商必有獲利，即難遽認被告涉有圖利犯行。至於附表二部分，依當時高雄縣政府營繕公共工程發包及採購須知規定，八十萬元以下金額之工程等，可通知三家以上廠商公開比價或取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理之，有旗山鎮公所營繕工程招標、比價、議價標準表附卷可查。又附表二所示各工程之施作，承包商可能因物料上漲等因素而造成虧損，並非必然獲利，公訴人起訴並未舉證證明附表二所示各工程發包之客觀合理工程造價，與承包廠商之得標價間有何明顯不相當情事，及廠商施作之合理工程成本付出。此外，遍查卷證資料，亦未能確認廠商必有獲利，自難證明公訴人起訴被告涉犯此部分工程圖利之事實，亦難遽認被告涉有上開圖利犯行。業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。檢察官上訴意旨略以：㈠、依原判決事實之記載，係認被告就附表一所示工程部分，犯刑法第二百十三條之偽造文書罪，惟卻於理由六中認被告被訴圖利無罪部分，「若為合理利潤，如屬正常交易所得，難謂即屬不法利益」，認定前後不一，併有判決適用法則不當之違法。又被告本件所得利益是否非不法利益，原判決所為認定，亦有判決理由不備之違法。㈡、針對附表二所示工程部分，依證人莊文漢、蔡國忠於調查及偵查中，證人即復綠種苗負責人陳萬賀於偵訊中所述，並參酌莊文漢於「八十四年度撫育綠化補植工程」之簽呈內所附之包商估計單中，關於工程項目所載之種苗名稱、記載順序、位置及筆跡均出自同一，足證上開工程係被告指示莊文漢，要蔡國忠承包，而由蔡國忠向復綠種苗園借牌承作等情，原判決未予敘明，有判決不載理由之違法。㈢、關於附表一之工程發包造價是否合理，原判決未向相關之工會查詢或查閱各該年度高雄縣政府綠化植栽手冊所要求之單價，即逕認無法證明被告涉有圖利犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按：證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。原審對於公訴人所提上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得有罪之心證。檢察官上訴意旨置原判決所為論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又此部分與原判決前揭所認定被告有與莊文漢承辦如附表一所示工程時共同登載不實之犯罪事實，難謂有前後矛盾之情形。上訴意旨執以指摘，亦非合法之上訴理由。又刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。經查，原判決依憑全案卷證，以並無證據證明廠商獲有不法利益，因認尚難謂被告涉犯圖利之罪行，既已論斷甚詳；且公訴人於原審亦未聲請再向相關之工會查詢或查閱各該年度高雄縣政府綠化植栽手冊所要求之單價，則原審未依職權查詢或查閱，核屬法院職權調查證據裁量權之行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自非合法之第三審上訴理由。
丙、檢察官及被告其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 林 勤 純本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二 日
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