最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一八五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃虹霞律師被 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○陳燑輔上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國九十一年三月一日起任台北縣永和市市長迄今，綜理永和市政，為依據法令從事公務之人員。永和市轄內有溪洲、永安、民治、竹林、河堤、六合、樂華、智光等八個非公有傳統市場外圍攤販群聚（下稱八大市場），該市場所產生之垃圾，根據八十二年九月一日起實施「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」（下稱處理辦法）之規定，由該市公所以收取清潔費方式，由市公所清潔隊代為清除，八大市場由其組成之自治會派員，或由各該市場之管理員，按日向市場內之攤販收取新台幣（下同）三十元清潔費（下稱清潔費，合計年收一千四百九十七萬六千元）後，按月向市公所繳交八千元至二萬五千元之清潔費（八大市場年繳合計一百三十四萬四千元）。九十二年間，永和市公所發現每年實際清運成本為八百四十五萬二百七十六元，形同每年額外支出公帑五百十一萬六千二百七十六元協助清理該八大市場之垃圾，乃亟思調高清潔費，或自行派員收費，故於九十二年三月十八日，以「兼顧垃圾處理費公平原則」等理由，訂定「台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例草案」（下稱自治條例），擬採自行僱員向攤販直接收費之方式辦理。案送永和市民代表會（下稱市代會）審議結果，決議「請市公所詳細研議，再提大會審議」。九十二年二月間（即市公所醞釀提案期間），八大市場之管理人員為維護其等既得利益，籌組「永和市市場管理聯誼會」（下稱聯誼會），推舉與甲○○交往密切之該市保安里里長許展榕擔任會長，以共同集資贊助永和市公所各項活動及按季宴請市民代表等方式運作，冀免調高清潔費或不要由市公所收回自行收費。九十二年八月十八日起，該聯誼會進一步決議由各市場按攤販位數之多寡，按月繳納八千元至二萬九千七百元成立基金，繼續運作。九十二年九月間，甲○○應韓國安城市之邀訪，明知永和市公所並未編列預算供市民代表同赴韓國參訪，竟要求該聯誼會贊助該參訪活動，而向聯誼會會長許展榕索取四十萬元，允諾日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案。許展榕遂與聯誼會人員討論，同意如數支付，卻因該聯誼會基金僅餘三十餘萬元，故由與會人員認墊款項，即許展榕四萬元，吳秀利、許長寶各三萬元，再由聯誼會會計王麗娟於九十二年九月二十九日從該基金專戶（即陽信商業銀行永和分行第00000000000 號，戶名許展榕及莊水獅）提領三十萬元，湊足四十萬元現款後，許展榕在該銀行門口電洽甲○○，確認甲○○在永和市公所辦公室內，即與莊水獅攜帶四十萬元現鈔至永和市公所，莊水獅留在一樓民政課閒聊，許展榕單獨至三樓甲○○之辦公室，此時甲○○刻意避開，許展榕逕將該款放在甲○○辦公桌抽屜內。事畢，有關八大市場之清潔費果維持現狀，迄今未作調整。雖市公所主任秘書蔡又嘉於九十三年五月六日又開會研訂「本市非公有市場暨攤販集中區使用公有垃圾收集設施收費自治條例（草案）」，甲○○仍予擱置，未向該市民代表會重行提案。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪嫌云云。經審理結果，認不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。又公務員受國家倚重，食政府俸祿，自應忠於職守，恪守官箴，無負政府與人民之期望，如對其職務權責範圍內所應為或得為之事項，收受賄賂，應構成貪污治罪條例第五條第三項之「對於職務行為收受賄賂罪」，如收受賄賂，而對其職權範圍內事項，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，即屬同條例第四條第一項第五款之「違背職務之行為收受賄賂罪」。㈠、依八十八年一月二十五日制定之地方制度法第十四條、第二十條第五點、第二十五條、第二十七條規定，縣（市）鄉（鎮市）為地方自治團體，依法辦理自治事項，廢棄物清除及處理為鄉（鎮市）之自治事項，鄉（鎮市）公所就其自治事項，得依其法定職權、法律規定或自治條例之授權，訂定自治法規。另九十一年二月一日廢止前之廢棄物清理法台灣省施行細則第二十條規定：本法第十三條第二項所稱一般廢棄物能與一般事業廢棄物合併清除、處理者，係指商業廢棄物、建築廢棄物、紙類廢棄物、木屑廢棄物、動植物殘渣或其他主管機關公告之廢棄物；前項廢棄物，委託執行機關清除、處理者，其所需費用及清除、處理程序由執行機關擬定，報請上一級主管機關核定之。依此規定，永和市為地方自治團體，得就該市攤販產生廢棄物之清除處理，依上揭法律授權，制定自治法規，經地方立法機關通過施行，並報請上一級主管機關核定之。依卷內證據資料所示，①關於永和市轄區內公民營各類市場、固定攤販與臨時攤販集中場所產生廢棄物，永和市公所曾於八十一年間制定上揭處理辦法，經市代會第四屆第九次臨時大會審議通過後，自八十二年九月一日起實施，明定由市公所清潔隊受託清除處理八大市場產生之廢棄物，並收取清潔費，收費如有變動，應提請市代會審議通過後調整等情，有該處理辦法（見法務部調查局台北市調處卷第七頁）、會議紀錄、永和市公所八十二年一月二十九日八二北縣永清字第02315 號函（見更一卷二第十六至二六頁）附卷可稽。②、證人即前永和市公所清潔隊長林吉永證稱：八十九年十一月間，因市公所清潔隊清理永和市場及非菜市場之垃圾入不敷出，為了不讓公庫虧損，清潔隊當時依據處理辦法計算詳細的差額，向市代會提出「永和市公有市場暨菜市場每月收運垃圾建議調整費一覽表」，市代會審查通過後，交永和市公所執行，執行上沒有困難等語（見他字卷二第一四一頁）。且依卷內資料，八十九年十一月間，永和市公所確依據該處理辦法，向市代會提案調整清除處理費，經市代會第六屆第十三次臨時大會於九十年三月二十九日審議通過，有協調會議紀錄、永和市公所八十九年十一月十六日八九北縣永清字第34
956 號函、會議紀錄等可憑（見偵卷一第三六至四十頁）。③、九十二年三月十八日，永和市公所鑑於八大市場垃圾之每年清運成本為八百四十五萬二百七十六元，八大市場組成之自治會人員或市場管理員實際向攤販收取之清潔費全年為一千四百九十七萬六千元，卻祇交給市公所一百三十四萬元，形同全體市民代墊鉅款之不公平、不合理現象，欲調整清潔費或改向攤販直接收取，乃向市代會提出自治條例草案，市代會第七屆第三次臨時大會於九十二年三月十九日審議，決議「請市公所詳細研議再提大會討論」（見偵卷一第四一至四八頁）。市公所研議後，再提給市代會審議，市代會第七屆第五次臨時大會於九十二年六月二十五日審議，決議「請市公所報請上級主管機關釋示可否收取非公有攤販清潔處理規費後，再提會依法審議」（見偵卷一第四九至五六頁）。市公所乃函請台北縣政府釋示，台北縣政府轉詢行政院環境保護署（下稱環保署）（見偵卷一第五七至六十頁），環保署以九十二年九月十七日廢字第0920065855號函復「非公有攤販及市場等非事業生產之一般廢棄物之清除費用，如因實際需要而有增訂相關費用徵收規定之必要者，應由縣（市）主管機關據以訂定，而非由各鄉鎮市公所（執行機關）以自行制定自治條例方式辦理」（見偵卷一第六一至六二頁）。台北縣政府環境保護局因而於九十二年十一月十二日召開會議討論，討論結果認：若依廢棄物清理法制定全縣統一規範，則本縣所有非公有市場及攤販均將納入強制徵收範圍，而各公所實際需求不一、環境㢠異，執行上具有相當困難度，另縣議會完成立法程序冗長，恐難滿足公所急迫需求，可由各公所制定設備使用規費自治條例方式解決此問題，為因應部分公所請求，並俾利其依循，將由本局提供範例，作為各公所收費自治條例之參考等情，並提出說帖，認於現階段依「規費法」制定收費模式，較符急迫需求，有研商會議等相關資料在卷可稽（見偵卷一第六三至七十頁）。永和市公所遂於九十三年二月間再向市代會提出自治條例草案，市代會第七屆第九次臨時會議九十三年二月二十七日審議時，撤回該提案，有相關函文及會議紀錄可佐（見偵卷一第七一至八二頁）。以上事證如果非虛，則雖廢棄物清理法第二條規定市場攤販產生之垃圾為「一般廢棄物」，非「一般事業廢棄物」，但永和市公所自八十二年間起，似實際上依當時法律授權制定之處理辦法，據以清除處理八大市場產生之一般廢棄物，及依該處理辦法提請市代會審議通過後調整收費，祇不過市公所於九十二年三月間提案時，將「處理辦法」之名稱變更為「自治條例（草案）」而已。則倘永和市公所認收取之清潔費已不敷實際之清除處理成本，欲調整時，甲○○似有提出議案給市代會審議之法定職權。至廢棄物清理法第二十四條所定：（第一項）直轄市、縣（市）主管機關為執行一般廢棄物清除、處理，應依清除處理成本，向指定清除地區內家戶及其他非事業徵收費用；（第二項）前項費用之徵收方式、計算方式、繳費流程、繳納期限及其他應遵行事項之徵收辦法，由中央主管機關定之；（第三項）直轄市、縣（市）主管機關得衡酌實際作業需要，增訂前項以外之費用徵收相關規定及收費證明標誌。其意旨，於本件情形，係指「台北縣政府」得衡酌實際作業需要，「增訂」原由中央主管機關（指環保署）所定費用徵收方式、計算方式等以外之費用徵收相關規定等而言，此與永和市公所自八十二年間起已依當時之法律授權制定處理辦法為收費依據，八十九年、九十二年皆依該處理辦法調整收費之情形，並不相同。原判決援引環保署上揭九十二年九月十七日廢字第0920065855號函，據以認定甲○○無任何「調高費用」之權限，即非適法。本件永和市公所既認收取之清潔費遠不敷實際清除處理成本，形成全體市民代付鉅款之不公平、不合理現象，亟須調整清潔費，依上揭說明，永和市公所即有依其自治法規即「處理辦法」之規定，向市代會提案之職權；倘永和市公所欲依「自治條例」名義之自治法規據以調整清潔費，亦有促請台北縣政府制定之職權。況台北縣政府經開會討論後，決議依「規費法」規定（即不依廢棄物清理法），授權各鄉鎮市公所自行訂定收取清潔處理費之自治法規，永和市公所經此授權，仍有向市代會提案制定「自治條例」之職權。甲○○如因收受聯誼會交付之四十萬元，而暫緩提出調高清潔費或改為直接向攤販收費方式等議案，能否謂無貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務而收受賄賂罪之適用？即非無研酌之餘地。原審未予調查釐清，細心推敲，對以上不利於甲○○之證據，全未予採納，並說明其理由，遽認該處理辦法非永和市受託清理八大市場攤販產生廢棄物之依據，及甲○○縱收受聯誼會交付之四十萬元，亦與其職務上行為完全無關，自有判決理由不備、矛盾及違背證據法則之違誤。㈡、卷查許展榕召集聯誼會人員開會討論，同意支付四十萬元予甲○○等情，迭據證人莊水獅、許來旺、彭啟唐、張山本、許長寶、吳秀利於法務部調查局台北市調查處調查及偵、審中證述綦詳（見他字卷二第十二頁、第五十九頁背面、第七十六頁背面、第一一四頁背面；偵卷一第一七二、一七三頁；一審卷二第九、十八、二十八、三十四頁）。證人許展榕於調查及偵查時亦明確證稱：甲○○私下向我表示，他欲組團赴韓國參訪，欠缺經費，若聯誼會能贊助旅行團費四十萬元，他可考慮暫緩調高市場攤商之清潔費等語（見他字卷二第三十頁背面、第三十三頁、第一一一頁背面）；於第一審雖稱：甲○○只請聯誼會捐錢，沒有說如果聯誼會捐款，他就不提案提高清潔費云云，然經檢察官訊以：是否曾於開會時，說市長願意考慮暫緩提出提高清潔費之提案時，即證述：「我確實有這樣講，但『市長是說考慮並沒有答應』」，辯護人質疑其上開陳述時，仍答以：「可能是你前面問我時，我忘記回答這一段」（見一審卷二第六十四、七十一頁），而確認許展榕上開市長願意考慮暫緩提出提高清潔費之陳述為真實。證人王麗娟亦證實於九十二年九月二十九日提領現款三十萬元給甲○○無訛，並有相關提款資料在卷可稽。另證人即永和市民代表乙○○等人證稱係甲○○出資招待彼等至韓國參訪等語。倘上揭事證非虛，且甲○○有向市代會提案，俾市代會審議之職權，竟因收受四十萬元而遲不提案，至九十三年永和市公所依台北縣政府擬定法規範本，制定自治條例草案，仍不予提出，能否謂非違背職務而收受賄賂？亦非無疑。本院前次發回意旨已明確指明，原判決仍疏未認定說明，原有瑕疵依然存在。上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由，應認甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、壬○○、癸○○、陳燑輔等十人均係永和市民代表，共同於九十二年十月一日至同年月五日，接受永和市長甲○○出資招待至韓國安城市參訪。彼等均明知該次出國團費僅二萬二千元，且係甲○○出資招待，竟意圖為自己不法之所有，向承辦之羚陽旅行社索取每人三萬元之「代收轉付收據」，提出予市代會申領出國考察費三萬元，各詐得差價八千元，因認乙○○等十人均涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認均不能證明乙○○等十人犯罪，因而維持第一審諭知彼等無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。上訴意旨略以：㈠、內政部九十五年十一月十五日內授中民字第09507222472 號函明示：民意代表出國考察費之申領，須「檢據核銷」、「檢據核實申領」，至該函所稱：「至於民意代表先行支付之出國費用來源，係屬民意代表個人行為，服務機關未便置喙」，似指回國後檢據請款時，形式上如合規定，即予核發，至申領是否合法，應由民意代表自負其責，非謂得隨意取據領取出國費用，如解為可任意接受他人出國費之贈與，而無礙出國費之報支，豈符公平正義。原判決誤解函復意旨，有理由矛盾及適用法則不當之違法。㈡、「國外出差旅費報支要點」第九點第一項之立法意旨，顯在避免實際受有其他來源資助者得重複報支，第二項規定返國當日之生活費祇能報支百分之四十。原審未究明被告等十人之行程內容、依相關規定能否申請生活費全額補助，逕以漢城五日之全額生活費為計算標準，有調查職責未盡之違法云云。惟貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必行為人有意圖為自己或第三人不法之所有之主觀犯意，始足當之。原判決就地方民意代表每人每年均編有五萬元之出國考察費預算，依慣例皆先自行支付，回國後提供機票及旅行社「代收轉付收據」申請，即可報領，被告等十人為永和市民代表，既依規定向機關申請至韓國考察，亦實際赴韓國考察，每人五日之生活費，依行政院訂頒之中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表所列標準，依當時匯率換算為三萬六千九百元，其等回國後，依循往例向旅行社取據核銷，各報領三萬元，並無溢領或未符考察目的、活動之情形，難認被告等十人有詐欺犯意，雖該出國費實際上由甲○○所支付，仍無解於被告等十人無詐取財物之主觀犯意，不該當利用職務上之機會詐取財物罪等情，於理由內論述甚詳。所為論斷，與經驗法則及論理法則無違，不能任意指摘為違法。上訴意旨，就原判決上開論斷，究如何違背法令，並未具體表明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為理由矛盾、適用法則不當或調查職責未盡，難謂為適法之第三審上訴理由。應認關於乙○○等十人部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。乙○○等十人被訴犯刑法第二百十六條、第二百十五條罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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