最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一二０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被告） 甲○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓被 告 乙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣○○鎮○○里○○街○號上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十日第二審判決（九十六年度上訴字第五一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其引用第一審判決事實欄所載及台灣桃園地方法院檢察署併送資銅企業有限公司部分之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪刑。又以檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○於民國九十一年十二月二日至九十三年一月七日擔任德政環保生物科技股份有限公司（後更名為德政實業股份有限公司，下稱德政公司）負責人，為商業會計法之商業負責人。乙○○基於偽造文書、填製不實會計憑證及幫助他人逃漏營業稅捐之犯意，明知德政公司自九十二年十一月起至十二月止，並無銷貨之事實，竟連續填製不實之統一發票計二十一紙，虛開銷售金額共計新台幣（下同）一千零十八萬一千八百五十八元，交付與盈和國際有限公司、寶迅有限公司、上春國際有限公司、俊明交通有限公司、寅漢有限公司等五家營業人，作為進項憑證，並於上開營業人依營業稅法規定申報營業稅時，用以申報扣抵進項稅額，以此不正當方法幫助上開公司逃漏營業稅額計五十萬九千零九十三元。因認乙○○涉犯商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證、稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，乃維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
固均非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實為適用法令之依據，事實審法院應於有罪判決書明白記載犯罪構成要件之事實，然後於理由內說明其憑以認定之證據，併詳敍其心證之理由，始稱適法。商業會計法上之以不實之事項填製會計憑證或登入帳冊罪，以行為人有明知之直接故意為其構成要件。原判決引用第一審判決事實記載甲○○對於借用其名義擔任負責人之公司，可能係供連續開立不實統一發票與其他虛設行號所用之情有所預見，竟因貪圖潘信義許以每月新台幣（下同）一萬元之報酬，而應允擔任德政公司之負責人，並仍容認該結果之發生，而與之共同基於填製不實會計憑證之概括犯意聯絡，．．配合辦理變更原德政公司在台北市稅捐稽徵處之稅籍卡，以便林利通、潘信義得以向稅捐機關領取德政公司之空白統一發票後，任令其等自民國九十三年七月起至同年十二月止，在並無實際之銷售營業行為下，連續於附表所示之時間，在台灣地區某不詳地點，以德政公司名義，填製買受人、貨物品名、數量及金額均不實之會計憑證，分別持交各該營業人，作為各該營業人買受商品之進項憑證；認定甲○○「有所預見」「容認結果發生」之不確定故意，則該部分是否與商業會計法第七十一條第一款之不實事項填製會計憑證或登入帳冊罪構成要件該當，即非無研求之餘地；原判決就甲○○如何明知不實仍故為反於事實之登載，未於事實欄明白記載，復未詳予說明其憑以認定之證據與理由。抑且原判決就檢察官請求併辦之資銅企業有限公司部分，甲○○究於何時、何地，以德政公司名義，填製買受人、貨物品名、數量及金額均不實之會計憑證，其事實均未詳實認定，理由引用「財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所北區國稅中壢三字第0930017776號函、財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所北區國稅中和三字第0961030881號函、資銅企業公司93年進項明細」作為證據，依卷內資料，上開第0000000000號函係永立全股份有限公司涉嫌虛設行號，以資銅企業有限公司出口冒退營業稅案，第0000000000號函內容係依營業人進銷項交易對象彙加明細表（採媒體申報方式，並無原始憑證），其中有五筆（九十三年五月）在甲○○登記為德政公司負責人之前（見台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二０六九號卷第一二九、一三
０、一五六至一六０頁）；不惟其理由失所依據，併有採證違法之可議。㈡、被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。卷查第一審未曾傳喚證人陳晁賢到庭作證，而甲○○於原審已請求傳喚證人陳晁賢詰問（見原審卷第六三頁），原審仍未傳喚調查，使甲○○或其辯護人有行使反對詰問權之機會，自有未合。㈢、原判決引用第一審判決所載依乙○○擔任公司負責人期間之營業稅稅籍卡，乙○○領取統一發票時間則為九十二年六月十日，財政部台北市國稅局大安分局九十六年十月二十四日財北國稅大安營業字第0960212332號函所示，均無法提供德政公司購買發票之相關憑證；作為無法證明乙○○有公訴人所指虛開統一發票，交付與盈和國際有限公司等之論據。稽之卷內上開財政部台北市國稅局大安分局回函，僅列示九十三年六月至九十四年十月有關本件德政實業公司領用發票之情形。如果無訛，似與公訴意旨所載之「德政環保生物科技股份有限公司」於九十一年十二月二日至九十三年一月七日領用發票之情形，無關連（見第一審卷第一六一至一七二頁）。是乙○○有無公訴意旨所指於九十二年十一月起至十二月間領取空白發票，及無連續填載不實發票等事實尚未明瞭，原審未進一步調查，維持第一審無罪之判決，自有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法。又原判決以依財政部台北市國稅局九十七年三月十日財北國稅審三字第970224037 號函「九十二年十一月至十二月之統一發票於九十二年十月二十二日起才開始臨櫃銷售，營業人應持購買證，並填寫請購單加蓋統一發票專用章及購票證上留存的負責人印章」（見原審卷第一五五頁），及證人陳心慈於原審「九十二年十二月份被告交給我辦理變更的時候，就一定要他的印鑑章，我在九十三年一月十五日才把新的印鑑章及資料交給新的負責人（即楊世政），九十二年十二月二十五日才申請變更登記，被告交辦給我一直到申請變更登記要一個多月」之證詞（見原審卷第二二二頁），作為德政公司九十二年十一月及其後開出之發票非乙○○所為之依據。然倘上開事證屬實，則乙○○應係於九十二年十二月間交付印鑑章與陳心慈，已在公訴意旨所指之虛開統一發票之後，不惟與原判決所認定「被告乙○○早於九十二年六月（原判決誤載為九十六年）間已將公司大、小章交給記帳士即證人陳心慈」不相符合（見原判決第四頁第四行），且原判決理由論述與卷證資料不相適合，亦有證據理由矛盾之違誤。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○不另為無罪諭知部分，因檢察官認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係；另乙○○被訴違反稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助逃漏稅捐、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書部分，與發回部分，檢察官係以裁判上一罪關係起訴，亦均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二 日
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