最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二０八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 周德壎律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二二五０三、二五０００、九十六年度偵續字第四九八號、九十六年度毒偵字第七五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品予高偉鈞（即原判決附表一編號１至３）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即原判決附表一編號１至３販賣第二級毒品甲基安非他命予高偉鈞）部分：
原判決認定：上訴人甲○○（綽號馬凱），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法禁止販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命之犯意，先於不詳時間、地點，向不詳之人販入不詳價格、數量之甲基安非他命後，即以其所有0000000000電話作為聯繫工具，於原判決附表一（下稱附表一）編號１所示之時間、地點，以新台幣（下同）六千元之價格販賣二公克之甲基安非他命予高偉鈞。復因何世堯（綽號阿堯，業經判決確定）積欠向上訴人購買毒品之款項無法償還，遂同意依上訴人之指示交付毒品予他人，渠等另基於販賣毒品之犯意聯絡，約定由何世堯依上訴人之指示交付毒品予他人，上訴人以前開電話，何世堯以0000000000號電話分別作為聯絡工具，於附表一編號２、３所示之時間、地點，先後以如附表一編號２、３所示之方式、代價，販賣如附表一編號２、３所載重量之甲基安非他命予高偉鈞二次。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共三罪，即附表一編號１至３部分）之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。經查，原判決認定上訴人單獨販賣甲基安非他命予高偉鈞一次（即附表一編號１），另與何世堯共同販賣甲基安非他命予高偉鈞二次（即附表一編號２、３），並謂上訴人之上開行為係「犯意各別，行為互異」，應予分論併罰（見原判決第二一頁第
十二、十三行）。果如此，即應就各次販賣甲基安非他命之行為，何以成立犯罪，各別敘明所憑之依據及其認定之理由。乃原判決僅引據高偉鈞於警詢時之陳述及上訴人之入出境紀錄（認上訴人於民國九十六年五月二十二日至同年七月十一日間出境大陸），並說明高偉鈞知悉上訴人之電話、高偉鈞手機中存有上訴人之電話號碼且知悉上訴人前往大陸等情，即謂高偉鈞警詢所述信而有徵，並非虛構所得，上訴人有附表一編號１至３之犯行（見原判決第十一頁㈠、第十二頁）。已嫌率斷。且高偉鈞於警詢時就其如何以電話與上訴人或「阿堯」聯絡購買甲基安非他命，而由上訴人或「阿堯」交付等情，雖有所陳述。然上訴人之入出境紀錄，僅足認上訴人於九十六年五月二十二日至同年七月十一日間出境大陸；高偉鈞知悉上訴人之電話並於自己之手機中存入上訴人之電話號碼，以及知悉上訴人前往大陸等事實，於有通常交往之友人間，均不難知悉，似難認與毒品之交易有直接之關連，尚不足以擔保高偉鈞所述之真實性。原判決雖另援引何世堯於警詢時供稱：「伊於95年9 月下旬時始有向被告甲○○（上訴人）購買毒品安非他命，陸續約十幾次，平均3至4日購買1次，每次2,500元購得1公克安非他命。嗣後較熟，均為欠債，至96年3月上旬起，伊沒錢給他，經渠等商量結果，伊負責幫他送毒品給向他購買安非他命者，以抵銷積欠之毒品款項……」等語，進而認上訴人與何世堯確有如附表一編號２、３所示共同販賣毒品之犯行等語（見原判決第十九頁㈤１）。惟何世堯並未明指其幫上訴人送甲基安非他命予何人。且何世堯於同次警詢陳稱：其認識陳建安，但不熟，曾幫上訴人交付毒品予陳建安，但並未收錢；又稱：見過謝紫靈一次，有（替上訴人）運送一千元之安非他命給謝紫靈，並未跟她收錢各等語。就是否替上訴人出面交付毒品予高偉鈞部分，則稱：不認識高偉鈞，高偉鈞所指「阿堯」於九十六年五月二十日交付五千元（一點八克）、同年月二十七日交付一萬元（四公克）安非他命給高偉鈞乙節，不實在等語（見偵二五０００號卷第六至八頁）。亦即其明白否認曾交付毒品予高偉鈞。則何世堯既已承認其替上訴人出面交付毒品予他人，何以僅承認其中之陳建安及謝紫靈部分，對高偉鈞所述則否認其情？何世堯於警詢時之陳述，是否足作為高偉鈞陳述之補強證據，亦待究明、釐清。其餘原判決之認定，如0000000000確係上訴人所使用（見原判決第十七、十八頁）、高偉鈞曾指認上訴人之照片等（見原判決第十六頁）。前者僅足認上訴人使用該等電話，後者則等同高偉鈞之陳述，均難擔保高偉鈞陳述之真實性。以上或為上訴意旨指摘所及，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決七、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、上訴駁回（即原判決附表一編號４販賣第二級毒品甲基安非他命予謝紫靈）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人關於此部分上訴意旨略稱：㈠、謝紫靈、何世堯二人之警詢筆錄，均係審判外之陳述，不得作為證據。原判決以解析證明力之推演方式，認有證據能力，於法未合。且何世堯之警詢筆錄，經第一審勘驗詢問錄音帶結果，顯示警方於詢問前未依法告知刑事訴訟法第九十五條之事項；其於夜間受長達二小時餘之疲勞詢問，諸多關鍵部分，均係承辦警員誘導，且其記載與事實不符，亦不得作為證據。謝紫靈之警詢筆錄同係受威脅利誘，非自由意志下所為，所述亦與何世堯之自白不符，亦無證據能力。㈡、原判決事實欄記載上訴人與何世堯基於販賣毒品之犯意聯絡，上訴人以0000000000電話，何世堯以0000000000電話分別作為聯絡工具云云。然上訴人與何世堯有如何之犯意聯絡及行為之分擔？上訴人如何以該電話作為聯繫工具，進而指示何世堯運送毒品？得此等心證之證據何在等，均未見原判決載明理由。㈢、何世堯於警詢時表示其將毒品交予謝紫靈。然謝紫靈則稱其僅幫鍾坤霖聯絡，並未經手毒品，何世堯係將毒品交予鍾坤霖等語。兩人所述不合。且謝紫靈無為對己較不利之虛偽陳述之必要，其所述代鍾坤霖購買，應屬實情。原判決認定有誤；原審未拘提鍾坤霖究明實情，亦有調查未盡之違法。而通聯紀錄，至多僅能證明上訴人曾使用該電話，或謝紫靈與何世堯有通話之事實，並無其他證據足證何世堯有交付毒品予謝紫靈。㈣、本件曾經檢察官為不起訴處分，再議發回續查後，同一證據，同一檢察署，竟作完全不同之解讀，起訴顯有違誤。且起訴書記載草率，曾經第一審法院命補正等語。
惟查：㈠、原判決就何世堯、謝紫靈於警詢時之陳述，未經誘導、利誘、威脅，均具任意性，係基於自由意志陳述，已經詳予調查、審認，並敘明其理由（見原判決第四至九頁）。經核並無違誤。上訴意旨就原判決已論斷說明之事項，再事爭執，難謂係適法之上訴第三理之理由。又警方係經何世堯同意後，始於夜間詢問，詢問時間自零時五十分至同日上午三時十分，有警詢筆錄可按（見偵二五０００號卷第四、五頁）。亦即警方係經何世堯之同意，始依法詢問；詢問時間三小時餘，亦難認係疲勞詢問。上訴意旨指為違法，與卷內資料不符。㈡、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的；且法律並未明訂訊（詢）問者應以如何之方式告知。因此，訊（詢）問者若將上開事項記載於筆錄，經受訊（詢）問者閱覽後簽名確認，除非受訊（詢）問者不能理解其內容，應認已踐行前述告知之要求，不得以未經口頭告知而指為違法。查何世堯之警詢筆錄，經第一審法院勘驗結果，雖未見詢問者以口頭方式為前述之告知（見第一審卷二第一二八、一二九頁）。然稽諸何世堯之警詢筆錄，其「告知事項」欄明載上開刑事訴訟法第九十五條所規定之事項，何世堯並於同欄位內，緊接其後簽名、捺印，再後始開始年籍資料及事實之詢問，此有該筆錄可按（見偵二五０００號卷第四頁）。而何世堯係高職畢業，曾因竊盜經法院判處罪刑，且二度因毒品案受觀察勒戒（見卷附前案紀錄表），其就前述法律應告知之事項之內容，應無不解其意之理。上訴意旨以警方未於詢問前依法告知云云，應有誤解。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在司法警察（官）調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。而是否「具有較可信之特別情況」，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由內已分別敘明證人何世堯、謝紫靈於警詢時之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外規定之理由（見原判決第四頁至第六頁第十九行、第七頁倒數第四行至第九頁第十一行）。經核尚無不合；原判決經合法調查後採為論罪依據，亦無違誤。至於原判決於說明時，雖有將何世堯、謝紫靈警詢時陳述之證據能力及證明力夾雜敘述之情形，縱略有瑕疵，然因顯然與判決結果無影響，仍不得指為違法。㈣、原判決係據何世堯、謝紫靈於警詢時之陳述、上訴人與謝紫靈於九十六年三月七日上午七時三十五分及同日上午七時五十七分之電話監聽譯文，作為認定上訴人於九十六年三月七日上午七時五十七分販賣甲基安非他命予謝紫靈之主要依據；且已就何世堯、謝紫靈所述不一致情形，說明其取捨之理由（見原判決第十三、十四頁）。上訴意旨就原判決已論斷說明之事項，就相同之證據資料為相異之評價，依憑己見，任意指摘，已非適法。且上訴人（代號B ）與謝紫靈（代號A ）間，於九十六年三月七日上午七時三十五分間之監聽譯文記載：：「A：你在哪裡。B：家裡。A：你可以幫送貨嗎。B：你要多少。A：1,000可以嗎。B：哼。A：1,000 可不可以。B：
恩，我叫阿姚（應為阿堯，即何世堯）過去。A ：你叫他，上次那的胖胖的嗎。B：對阿。A ：好，你叫他到了打給我，拜拜。B：恩。」；同日七時五十七分許之譯文記載：「A：喂。B：喂。
A ：他到了。」（見偵字第二五０００號卷第七八、七九頁）。足見謝紫靈先以電話與上訴人聯繫購買甲基安非他命並於約妥價格後，再由何世堯前往交付。亦即出面接洽購買者以及上訴人販賣之對象，均係謝紫靈，至於謝紫靈購買之動機、是否央請他人拿取毒品，實均無礙於上訴人販賣甲基安非他命予謝紫靈事實之認定。依上述說明，上訴人與何世堯間，就販賣甲基安非他命予謝紫靈部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，已極明確，且經原判決詳敘其理由（見原判決第十九頁㈤）。則卷內有無上訴人以0000000000電話，撥打何世堯之0000000000電話，聯絡、指示交付毒品等資料，即不影響於渠等有犯意聯絡及行為分擔之認定。其餘上訴意旨則非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅為事實上之爭執，與法律規定得為上訴理由之違法情形，不相適合。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 十二 日
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