最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三四九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師被 告 丙○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路29之2號選任辯護人 黃金龍律師被 告 丁○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○○號戊○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○○號7樓之2上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月二十四日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八一三、二三六七七、二五二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、甲○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○有原判決所載共同連續填製不實會計憑證罪、背信罪之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論甲○○、乙○○以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，分別處有期徒刑貳年、壹年。乙○○部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於甲○○、乙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，均予論述指駁。且就甲○○被訴短報股權數額五百五十萬股牟利，涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌（即起訴書事實一之㈠）部分，認為不能證明該部分犯罪，惟因檢察官以之與上開論罪部分依裁判上一罪關係起訴，故不另諭知無罪。關於得上訴第三審之填製不實會計憑證部分，檢察官上訴意旨略稱：㈠、甲○○、乙○○與其等之辯護人，於原審對共同被告丙○○之法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）調查人員（下稱調查員）及檢察事務官詢問筆錄，共同被告丁○○、戊○○及證人蔡崇志於調查局陳述筆錄之證據能力，分別明示同意有證據能力或稱沒有意見，原判決認為無證據能力，有判決不適用法則之違法。㈡、甲○○、乙○○有罪部分，起訴書所指甲○○之犯行，均在民國八十六年至八十八年間，甲○○於行為時縱有背信行為，因行為時證券交易法尚無處罰明文，應僅該當刑法第三百四十二條之罪，而無成立違反證券交易法之罪可言，亦不生新舊法比較之問題。然原判決理由說明甲○○行為後，證券交易法第一百七十一條第三款已於九十三年四月二十八日修正，經比較結果，以舊法對被告較為有利云云（見原判決第二○、二一頁）。未就相關法條之適用及修正緣由加以究明，即遽以證券交易法第一百七十一條之罪與刑法背信罪為比較適用，有判決適用法則不當之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以告訴人己○○於第一審證稱沒有召開（八十七年一月二日）該次董事會（下稱系爭會議），會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）是造假等詞，以及丙○○證稱：「這議事紀錄上沒有我的簽名，應該沒有參加。」等語，認定甲○○所提出之臨時董監事會議議事錄，應係事後偽作。然丙○○係推測之意思，不足供證明之用，原審採為判決基礎，與採證法則有違。原審未調查該會議是否並未召開，復未於理由說明。亦有應於審判期日調查之證據未調查與判決理由不備之違法。㈡、依據證人吳錫璋、許明花之證詞，足證友聯儲運股份有限公司（下稱友聯公司）八十七年一月五、十九、二十三日，與同年三月十九日所匯出四筆匯款（下稱系爭四筆匯款），因會計人員不知悉匯款原因，乃先以暫付款科目登載等情，原判決不採上述有利於甲○○之證據，未說明理由，有判決理由不備之違法云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅以甲○○供述及馬來西亞會計師事務所出具之馬來西亞佳聯木業股份有限公司（下稱馬來西亞佳聯公司，原名馬來西亞合億夾板股份有限公司，下稱馬來西亞合億夾板公司）財務狀況評估報告，即懷疑系爭會議紀錄是否為會議當時所製作，未論述乙○○於參與系爭會議當時是否知悉馬來西亞合億夾板公司尚未完成更名登記。且原判決採告訴人未出席系爭會議之非親身經歷證詞，未敘明理由。又丙○○於所提出之書狀記載不記憶是否出席系爭會議，原審逕以丙○○所陳：「這議事紀錄上面沒有我的簽名，我應該沒有參加。」認為無系爭會議，然友聯公司八十五年三月十九日、八十六年三月二十日之會議紀錄，無人於該紀錄簽名，足證丙○○所陳不可採，原判決對於丙○○所另稱：「時間太久忘記。」視而不見，有判決理由不備與違反經驗法則之採證違法。㈡、友聯公司八十九年六月十二日、二十二日及七月二十六日之董事會議，均討論系爭四筆匯款即為預付貨款應如何處理問題，告訴人對預付貨款亦無異議，而共同被告丁○○、戊○○均稱匯錢之後才知道是借款，甲○○則稱其他被告可能誤認系爭四筆匯款是貨款等語，原判決未審認說明上述對乙○○有利之證據。有判決理由不備與不適用法則之違法。㈢、乙○○因事隔四年，記憶不清楚，加上調查員以錯誤內容誤導，致混淆決議借款與系爭四筆匯款，而於調查員詢問、檢察官訊問時之陳述與事實不符，則所為陳述自不可採。原審認乙○○於調查員詢問時供述：「我回想當時甲○○是要以購買合板名義而匯款給馬來西亞佳聯公司週轉購買木頭生產。」等詞之真意為系爭四筆匯款傳票係購買合板之用，然此係乙○○猜測之詞。至於原審又另引乙○○於調查員詢問及偵查中所稱：甲○○告訴伊，如果沒有匯款給馬來西亞佳聯公司，該公司有倒閉之虞，所以伊被迫核准匯款等語，而認定乙○○知悉系爭四筆匯款係借款，以及匯款作為週轉之用等情，以乙○○有瑕疵之陳述作為其與甲○○有犯意聯絡之依據，有判決理由不備、理由矛盾與認定事實不依證據之違法。且原判決引用乙○○於調查局之陳述，先認乙○○主觀上認為系爭四筆匯款係購買合板，卻又認為乙○○以系爭匯款供週轉用，復認友聯公司經過董事會決議即可決定借貸他人資金，毋庸經過監察人同意，惟又認定友聯公司董事會決議借貸資金須有監事出席，因系爭會議並無監事出席，故系爭會議紀錄係事後偽作，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決記載乙○○為友聯公司副董事長，參與重大決策，但未於理由敘明認定之依據，且依甲○○、戊○○、丙○○、廖慧蘭、蔡崇志、許明花、丁○○等人之陳述，足證友聯公司之實際決策者為甲○○並非乙○○。又甲○○陳稱：「其他被告可能誤認這四筆錢也是貨款。」「我剛所提到副董事長會知道董事會的事項，至於細節是否知道，我沒有辦法回答。」云云，與乙○○所稱：「當時我係認為純粹是購買合板之用，所以我就審核通過付款。」等語相符，足證乙○○雖參加系爭會議，但卻不知道系爭四筆匯款係借款，原判決未說明不採上揭有利於乙○○之證據，有判決理由不備之違法。再原判決以系爭會議紀錄之時間點在八十七年五月二十日完成更名登記之後，認定八十七年一月二日開會時，不可能預先得知馬來西亞合億夾板公司將更名為「（馬來西亞）佳聯公司」，有違經驗法則。㈤、原判決第一四至一五頁記載「且上開四筆支出傳票上均係以『暫付款』列帳，亦僅載明購買馬來西亞合板，並未載有交易對象及交易標的之數量規格，復無任何交易憑證，且其金額龐大，被告（乙○○）既係職司公司支票之簽發用印，控管支出，於簽認傳票時豈能無疑而未加詢問其緣由？」等旨，然系爭匯款之金額非屬龐大，且傳票上已載有「購買合板」，乙○○因而不疑有他。原判決上開之論述與事證不符，有判決理由矛盾之違法。㈥、系爭會議紀錄上有「組長廖慧蘭」、「副總經理藍碧卿」之職章，紀錄為顧玥珦，原審未傳訊以上三人，有應於審判期日調查之證據未予以調查之違法等詞。惟查：㈠、原判決依憑甲○○、乙○○與其等之辯護人，於原審對丙○○、丁○○、戊○○、蔡崇志等人於審判程序以外之陳述，均主張係無證據能力之言詞與書狀陳述（見更㈡卷第一四七、一七二、二三四頁），說明丙○○、丁○○、戊○○，就乙○○仍屬被告以外之第三人，而乙○○已具狀否認丙○○、丁○○、戊○○之調查員詢問筆錄及丙○○之檢察事務官詢問筆錄之證據能力，且丁○○、戊○○於審判中並未經當事人聲請以證人身分作證，而丙○○於第一審證述內容，亦與其於調查員或檢察事務官詢問時之陳述內容無關，並非前後不符，無刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之例外情形，對乙○○自無證據能力。又蔡崇志在調查員詢問時與其於第一審時證述，就有關馬來西亞合億夾板公司作價新台幣（以下除註明為美金者外，均同）四億元出售予友聯公司之股份，究為二千二百五十萬股或二千萬股，前後明顯不符，其固未曾表明於調查局之陳述有何出於非任意性之情形，惟其既係於調查員調查其犯罪嫌疑時，接受詢問，所為陳述自非先前自然狀態無預警之發言，且就其陳述外部情況，尚查無其他較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，自無證據能力等由，所為論述經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨以甲○○、乙○○與其等之辯護人，於原審同意丙○○等人於審判外所為陳述有證據能力云云，係未依卷內訴訟資料而為指摘。且原判決有關上開供述證據不具證據能力之論述，不生影響於得上訴第三審之填製不實會計憑證部分之判決結果，尤不得據為此部分適法之第三審上訴理由。㈡、原判決理由欄說明甲○○行為後，證券交易法第一百七十一條第三款已於九十三年四月二十八日修正，經比較結果，以舊法（即刑法背信罪）對被告較為有利云云（見原判決第二○、二一頁）部分，因於原判決關於得上訴第三審之填製不實會計憑證部分，無所影響，檢察官執此指摘，亦不得資為此部分合法之第三審上訴理由。㈢、原判決理由業已敘明八十七年一月二日時，馬來西亞合億夾板公司仍未更名為馬來西亞佳聯公司，則該八十七年一月二日臨時董監事會議若果召開，自不可能預先得知馬來西亞合億夾板公司將予更名，而決議竟稱「依業務需要分批調借『佳聯公司』」，是否會議當時所作，顯然有疑。且該董監事會議紀錄影本上，並無列席丙○○簽名，亦無監事出席，而告訴人即友聯公司監察人己○○於第一審證稱：「沒有該次董事會，會議紀錄是造假的。」等語，丙○○於原審亦證稱：「這議事紀錄上沒有我的簽名，應該沒有參加。」云云（見更㈡卷二第二○四頁反面），可知甲○○決定將四百七十萬元美金之款項借予馬來西亞合億夾板公司前，並未經董事會同意，其所提出之臨時董監事會議議事錄，應係嗣後偽作，不足證明該次董監事會議之召開。又原審審判長於九十九年三月三日審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」甲○○與其辯護人均答稱：「無。」（見更㈡卷二第二○頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請就該會議是否並未召開而為調查，原審以該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。甲○○上訴意旨就此指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈣、原判決依憑證人許明花、廖慧蘭於調查員詢問時證稱略以：甲○○以購買馬來西亞合板為名義，指示財務部會計組承辦人員廖慧蘭、許明花等人填製轉帳傳票四紙，因未附合約書或訂貨單等交易憑證，財務部無法在傳票科目登載為「存貨」或「預付貨款」，僅以「暫付款」出帳。再由財務部出納組人員先後製開付款支票，由貿易部人員先後持往銀行結購美金匯予馬來西亞合億夾板公司，四筆合計美金四百七十萬元等詞，與友聯公司之轉帳傳票、支票各四紙及銀行水單、外匯收支或交易申報書影本等證據，說明以上事證與甲○○於第一審結證內容相符，並以吳錫璋會計師雖於第一審與原審證稱略以：會計原則中，如沒有辦法確定交易標的時，可以使用「暫付款」、「預付貨款」過渡科目等語，然甲○○決定匯款予馬來西亞佳聯公司時，既已明知係為借款（同業往來）之用，並無交易標的（用途）不明之情形，若明示會計人員此係借款而以「同業往來」列帳，會計人員豈有擅自作主改為「暫付款」之理，亦即甲○○既已明知動用上開款項之目的，卻仍隱瞞，顯係利用不知情之相關下屬而為不實之帳目處理甚明。參以甲○○係未經董事會決議擅自動支款項，其為圖掩飾犯行，免遭質疑，自有虛列帳目記載之動機，因認甲○○辯稱：未交代會計人員云云，顯屬事後卸責之詞，不足為據。業於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。甲○○上訴意旨謂原判決不採吳錫璋、許明花有利於其之證據，未說明理由，有判決理由不備之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決已說明告訴人為友聯公司之監察人，則依據公司法第二百零四條董事會通知監察人之規定，告訴人應知悉董事會有無召開，是原判決所援引其於第一審所證：「沒有該次董事會，會議紀錄是造假的。」等語，即屬親身體驗之事實。又原判決援引丙○○於原審證稱：「這議事紀錄上沒有我的簽名，應該沒有參加。」等語（見更㈡卷二第二○四頁），與卷證資料並無不合。原判決既採用丙○○所為此部分之指訴，自不採其另稱：「時間太久忘記」之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。乙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈥、告訴人係事後發現始為本件告訴，則縱告訴人對友聯公司八十九年六月十二日、二十二日、七月二十六日之董事會議討論系爭四筆匯款亦無異議，或丁○○、戊○○雖稱匯錢之後才知道是借款等語，然均與乙○○已成立之犯行無關，原判決自無庸就此審酌論敘。又原判決既援引乙○○於調查局所稱：伊純係認該四筆匯款是要給馬來西亞佳聯公司周轉之用，伊雖然發現作業程序不合理，但甲○○向伊表示，如果沒有匯款給馬來西亞佳聯公司，該公司有倒閉之虞，所以伊被迫核准匯款等語，與偵查時所稱：當時甲○○跟伊說馬來西亞佳聯公司需要周轉購買木頭生產合板，而馬來西亞佳聯公司沒有資金，所以用友聯公司的資金以購買合板的名義，而直接匯款給友聯公司。經甲○○溝通後，始同意系爭四筆美金四百七十萬元之匯款云云，以及卷附轉帳傳票、支票各四紙及銀行水單、外匯收支或交易申報書影本，認定乙○○與甲○○係共同正犯，自已不採與此相異之甲○○所稱其他被告可能誤認系爭匯款是貨款等語，以及乙○○事後所為：簽認傳票時，均以為是購買合板之用等辯解，此乃採證當然結果，縱未另加說明，究與判決不載理由之違法情形尚屬有別，乙○○上訴意旨就此爭執，亦非第三審上訴之適法理由。㈦、原判決復說明認定系爭會議有疑議之主要理由為八十七年一月二日時，馬來西亞合億夾板公司仍未更名為馬來西亞佳聯公司，則系爭會議若果召開，自不可能預先得知合億夾板公司將予更名，而決議竟稱「依業務需要分批調借『（馬來西亞）佳聯公司』」等旨，並非僅憑乙○○於調查局之陳述，且所為認定與證據法則並無不合，乙○○上訴意旨謂原判決之認定違背經驗法則云云，尚與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈧、原判決依憑卷附友聯公司變更登記表與乙○○之供詞，說明乙○○於八十七年間擔任友聯公司副董事長，且援引許明花、廖慧蘭、甲○○之證詞，及友聯公司轉帳傳票、支票上乙○○之用印等證據，並斟酌乙○○於調查員詢問、檢察官訊問時陳述與甲○○配合等語，論敘乙○○辯解稱簽認傳票時，以為是購買合板之詞為不可採，係依據卷內各項直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。又依甲○○、戊○○、丙○○、廖慧蘭、蔡崇志、許明花、丁○○等人之陳述，縱或足證友聯公司之實際決策者為甲○○，然並無礙原判決就乙○○係共同正犯之認定，自毋庸就此再予說明，亦無理由不備之違法情形。乙○○上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈨、原判決第一四至一五頁說明「且上開四筆支出傳票上均係以『暫付款』列帳，亦僅載明購買馬來西亞合板，並未載有交易對象及交易標的之數量規格，復無任何交易憑證，且其金額龐大，被告既係職司公司支票之簽發用印，控管支出，於簽認傳票時豈能無疑而未加詢問其緣由？」等旨，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背，亦無乙○○上訴意旨所指判決矛盾之違誤情形。執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。㈩、原判決認定乙○○確有本件犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。而乙○○及其原審辯護人於原審之審理期日均稱：「（尚有何證據請求調查？）無。」（見更㈡卷二第二○頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為傳訊系爭會議紀錄上蓋章之組長廖慧蘭、副總經理藍碧卿、紀錄顧玥珦等之其他無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，乙○○自不得據此為第三審上訴之適法理由。檢察官、甲○○、乙○○等其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件甲○○被訴短報股權數額五百五十萬股牟利，涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，與原判決認甲○○、乙○○尚牽連犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官及甲○○、乙○○對於填製不實會計憑證部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則對於依公訴意旨認有裁判上一罪關係起訴之甲○○被訴業務侵占部分，與甲○○、乙○○背信部分，自無從併為實體上審判，檢察官及甲○○、乙○○就此輕罪部分所敘上訴理由無庸審酌，應併予駁回。
貳、丙○○、丁○○及戊○○部分：
一、違反商業會計法部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○、丁○○、戊○○於八十六年間，分別擔任友聯公司副總經理、國貿部協理、組長（下稱丙○○等三人），均係從事業務之人。而甲○○因其所任代表人之馬來西亞佳聯公司需款甚急，乃於八十七年一月間，假藉馬來西亞佳聯公司銷售合板及半成品給友聯公司之名目，指示友聯公司負責承辦國內外合板及半成品進出口買賣業務之國貿部配合作業，當時戊○○及丁○○均明知友聯公司與馬來西亞佳聯公司並非真實交易，為配合套取友聯公司資金供甲○○應急，竟與甲○○基於共同犯意聯絡，在無合約書及訂貨單之情形下，非經由正常作業開狀程式，仍分次填製「商品請購單」於八十七年一月五日、一月十九日、一月二十三日、三月十八日交由不知情之財務部進行帳目處理，因未附合約書或訂貨單等交易憑證，財務部無法在傳票科目登載為「存貨」或「預付貨款」，僅以「暫付款」出帳，並分別製開日期為八十七年一月五日、一月十九日、一月二十三日、三月十九日，金額分別為美元一百萬、二百萬、一百萬、七十萬元之轉帳傳票及付款支票，利用不知情之會計人員在會計憑證上為不實記載，而當時之副總經理丙○○、副董事長乙○○亦均明知公司進口貨物應依正常交易使用開狀方式為之，友聯公司以匯款方式辦理，且交易合約書或訂貨單均付闕如，雙方顯無實際交易，惟丙○○與乙○○仍與甲○○基於共同犯意，予以簽章審認，後經由甲○○用印後，由丁○○、戊○○二人會同前往銀行辦理匯款，四筆合計美金四百七十萬元。嗣於八十九年七月經會計師查核發覺馬來西亞佳聯公司並無供貨給友聯公司之事實，甲○○在無法說明實際用途下，始以馬來西亞佳聯公司代表人名義書立承諾書，由馬來西亞佳聯公司供應夾板成品抵債，惟迄今仍未交貨，因認丙○○、丁○○、戊○○等人涉犯商業會計法第七十一條第一項第一款明知不實事實而填製會計憑證罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明丙○○等三人有此部分犯罪，因而維持第一審關於諭知丙○○等三人無罪之判決，駁回檢察官此部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及應為無罪之心證理由。檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠、依據原判決認定丙○○等三人於友聯公司之職位與匯出之金額，若謂其等三人就此行為毫無所悉，何人能信。原審僅憑其等三人之片面之詞，遽認其等均無不法而為無罪諭知，認事用法有違經驗與論理法則。㈡、有關為蔡崇志之合億木業股份有限公司代替贖回向香港利星行押借股票部分及代償向銀行之信用狀贖單款部分，係屬丁○○、戊○○應辦理業務，其等對馬來西亞合億夾板公司已成為友聯公司關係企業一事，不可能全不知情，另丙○○為副總經理，亦係股東會與董事會之開會成員，自亦知情。丙○○於九十一年八月三十日調查中已承認友聯公司向馬來西亞佳聯公司採購合板四百七十萬美元部分，並沒有實際交貨，純係假交易真套款，其係知情，交易傳票上亦確實經由其本人核章，此案交易型態係採匯款，與平常開狀程序不同，是甲○○董事長和乙○○副董事長講好的事情等語（見他字第四○三八號偵卷第四二頁），丁○○於九十一年八月二十九日偵查中亦承認友聯公司於八十七年一月到三月間實際上沒有向馬來西亞佳聯公司購買合板，雖公司內部有開傳票四次及匯款美金四百七十萬美元，但並沒有實際交易，也沒有開信用狀等詞（見同上卷第二五、二七頁），戊○○於九十一年八月二十九日調查員詢問時亦承認甲○○所主導之美金四百七十萬及六百餘萬兩件非真實交易等情（見同上卷第二０頁）。足見丙○○等三人均已明知和佳聯公司之間的採購合板四百七十萬美元一案，並非真有實際交易，丙○○仍在其職責內簽認蓋章，丁○○、戊○○則負責匯款工作，其等三人與甲○○、乙○○自為共同正犯關係，且其等陳述對自身而言，均有證據能力，乃原判決竟認丙○○等三人為不知情，所為論斷自與論理等證據法則有違，且有判決不適用法則及判決不載理由之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決依憑丁○○於調查員詢問時，與甲○○於第一審均證稱略以丙○○僅為形式行政蓋章審核等情，認定系爭四筆匯款係為甲○○主導，且援引吳錫璋會計師於第一審證稱會計原則中，若沒有辦法確定交易標的，可使用過渡科目，「暫付款」、「預付貨款」二科目即為過渡科目，但過渡科目不能於帳冊中列掛太久，如列掛太久，會計師查核時，會瞭解該科目內容，而將之轉列其他適當科目等情，說明轉帳傳票中未附交易憑證，惟其會計科目為「暫付款」，本係尚未確定之交易，未據檢附憑證，尚無不合，若非有證據足認丙○○確知該匯款實係甲○○擬貸予合億夾板公司所用，尚難僅以丙○○核章時未察覺其異，即遽論其與甲○○、乙○○間有共同犯意聯絡。復說明丁○○、戊○○僅係友聯公司國貿部員工，未負責轉帳傳票等記帳憑證之製作，亦不經管會計憑證之保管，且其二人於調查員詢問時，即已分別稱系爭四筆匯款並未填寫商品請購單等語（見同上卷第十三、十八頁），而遍查卷內及扣案物，均無任何系爭四筆匯款相關之商品請購單，又該匯款本為甲○○逕行指示丁○○等前往銀行匯款，未附任何交易憑證，並為甲○○所自承，亦無另行製作商品請購單必要，是以公訴意旨指丁○○、戊○○涉犯違反商業會計法部分，顯乏所據。則公訴人所提證據之證明力，尚未達於使人確信所起訴丙○○等三人犯罪事實為真實之程度，無從說服以形成丙○○等三人有罪之心證，自應為其等無罪之諭知等由。已詳為調查審認，並說明證據取捨及證明力之判斷，暨何以無從形成認定丙○○等三人有罪心證之理由。俱為其職權之適法行使，核無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指判決違背經驗法則之違法情形。就此指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決業已依據調查證據之結果，說明丁○○、戊○○僅係友聯公司之受僱員工，並非經營管理階層，其等受負責人即甲○○之指示持已經由甲○○、乙○○簽發之支票前往銀行辦理匯款，本為其員工之工作內容，如何能以此指為有與甲○○、乙○○共同違反商業會計法之犯意聯絡。復論敘丁○○雖於調查員詢問時曾供陳甲○○係以馬來西亞佳聯公司亟需資金為由，指示該四筆匯款匯予佳聯公司，未經開狀程序，且非真實交易等語（見同上卷第十三頁），惟同業間本有正常借貸往來，丁○○既非友聯公司之董事或經營階層，支票復經董事長及副董事長用印簽發，因認仍不足以此認定丁○○有何不法之犯罪意圖等理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決理由不備、理由矛盾及採證違法，並非合法之上訴第三審理由。而丙○○等三人於本案最初在調查局應詢時，均係以關係人身分接受詢問，且於檢察官訊問時雖均改列為被告，然丙○○等三人於前開詢問、訊問過程，均未自白犯行，丁○○及戊○○所為敘述僅為偵查中就對帳單部分為事後說明，且均為係奉甲○○指示辦理等辯解（見同上卷第十、十四、十九頁），並非坦承其等明知而共同為犯行。又丙○○所為陳述則略以因分層負責作行政核章，但係甲○○主導，不能表示意見。是否為假交易不清楚等語（見同上卷第五三頁），檢察官上訴意旨謹擷取丙○○等三人於案發當時配合調查員詢問，陳述就系爭四筆匯款之看法，即逕認其等三人均明知而參與，係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。經核檢察官前揭上訴意旨，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○等三人被訴涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌部分，原審係維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，檢察官自不得上訴於第三審法院，其竟提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 十二 日
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