最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三八號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 乙○○上列上訴人等因被告等強盜殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月十五日第二審更審判決（九十八年度上重更㈢字第二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一一０八號，九十五年度偵字第四五四二、八一二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、被告乙○○（下稱被告等二人）均係大陸地區人民，有如原判決事實欄所載與肖桓（亦係大陸地區人民，於民國九十四年七月四日與警槍戰中自殺死亡，經檢察官另為不起訴處分）、李東亮（已於九十四年七月二日出境，由第一審通緝中）共同強盜被害人陳錦成之計程車，因而致其死亡，為圖滅跡，復遺棄陳錦成之屍體等犯行，罪證均明確（甲○○另犯脫逃未遂、乙○○幫助脫逃未遂部分及被告等二人共同未經許可入境部分，均分別經原審上訴審、更二審判刑確定），因而撤銷第一審關於被告等二人強盜殺人部分之科刑判決，變更檢察官起訴書所引強盜而故意殺人之法條，改判依修正前刑法牽連犯等規定，從一重均論其二人以共同強盜因而致人於死罪，各處有期徒刑拾伍年，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決事實記載「……肖桓備妥其所有之白色童軍繩一條及膠帶，同時叫醒甲○○、乙○○二人，甲○○、乙○○二人乃與肖桓、李東亮共同基於強盜之犯意聯絡，聽從李東亮、肖桓之安排，坐上在上開（台中縣○○○鎮○○路○段○○○號租屋處樓下等候，由李東亮駕駛之八六一九－ＫＺ號紅色自小客車，搭載渠等至台中縣沙鹿鎮巨業車站前三角公園附近，尋找強盜之下手目標，適有陳錦成駕駛之車號00－000號計程車在該處排班候客，經選定後，乃先由肖桓下車佯與陳錦成談妥目的地及價錢後，甲○○、乙○○、肖桓分別坐於計程車上前乘客座、右後座、左後座佯裝乘客，李東亮則駕駛上開小客車在附近接應，車行約二十分鐘左右，肖桓佯稱目的地已到，俟陳錦成停車，即由坐司機後座之肖桓以其預先備妥之白色童軍繩勒住陳錦成頸部，陳錦成突然被勒後，以雙手欲解開頸上繩子，肖桓即使勁勒陳錦成，陳錦成掙扎約一、二分鐘旋即窒息死亡，甲○○、乙○○雖有共同強暴之方法使取陳錦成之財物之不法意圖，然未料及肖桓突以繩子勒陳錦成頸部之強暴方法行之，一時不知所措，且一、二分鐘陳錦成即未再掙扎，陳錦成雖當時已因肖桓之勒頸而當場死亡，……」等情。如果屬實，似認肖桓以其預先備妥之白色童軍繩勒住陳錦成頸部使勁，使陳錦成窒息死亡，對被告等二人而言，事出突然，出乎其等意料之外，一時不知所措，則被告等二人就陳錦成之死亡，究有無預見之可能？該死亡結果之發生對被告等二人而言是否出於偶然？原判決並未將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，且攸關被告等二人犯罪事實之認定。再原判決理由雖說明：「……足認被告甲○○、乙○○等並無殺人之犯意，雖陳錦成係在肖桓勒頸一、二分鐘即死亡，縱然肖桓以繩勒陳錦成頸當時有殺人之不確定故意，但被告甲○○、乙○○二人見肖桓突然之舉動，未為任何作為，亦不能以此而認定被告甲○○、乙○○二人即有與肖桓間有殺人犯意聯絡之依據。……惟被告等既有共同強盜之犯意聯絡，有如前述，肖桓之強暴行為，又發生陳錦成死亡之結果，縱然被告等僅在旁助勢，仍應對強盜致人於死負責。」等由。然未詳載被告等二人對陳錦成之死亡結果，究有無預見之可能，為何須負加重結果犯之罪責，尚有判決理由不備之違法。且依上開理由或認「被告甲○○、乙○○二人見肖桓突然之舉動，未為任何作為」，或認「惟被告等既有共同強盜之犯意聯絡，有如前述，肖桓之強暴行為，又發生陳錦成死亡之結果，縱然被告等僅在旁助勢，仍應對強盜致人於死負責。」似亦有矛盾之處。（二）原判決事實記載「……甲○○、乙○○雖有共同強暴之方法使取陳錦成之財物之不法意圖，然未料及肖桓突以繩子勒陳錦成頸部之強暴方法行之，一時不知所措，且一、二分鐘陳錦成即未再掙扎，陳錦成雖當時已因肖桓之勒頸而當場死亡，但被告二人對於陳錦成究是僅昏迷或已死亡，並不確知，惟仍依肖桓之指示由肖桓、乙○○二人合力將陳錦成托（拖）至後座，由甲○○前往駕駛座，取計程車，甲○○並依肖桓指示跟隨李東亮所駕之上開紅色自小客車引領，前往台中縣○○鎮○○路天帝教前方產業道路，由李東亮駕駛上開紅色自小客車在附近把風，甲○○駕駛上開計程車駛至更深入之產業道路，為避免為他人發現，湮滅證據之目的，由肖桓、甲○○、乙○○三人聯手合力將陳錦成屍體抬下車，而抬入產業道路旁之草叢中，又為避免陳錦成迅速醒來報案，乃由肖桓以上開繩索綑綁陳錦成之屍體兩側手腕並反綁於背後，再以另端繩索綁住陳錦成雙腳之腳踝，並由甲○○以膠帶纏繞陳錦成之眼、口部位後，三人將陳錦成之屍體棄置上開產業道路旁草叢中……」。如果屬實，似認被告等二人未料肖桓會以繩子勒陳錦成頸部之強暴方法行之，一時不知所措，且一、二分鐘陳錦成即未再掙扎，因遭肖桓之勒頸而當場死亡，陳錦成之死亡對被告等二人而言，事出突然，嗣由被告等二人依肖桓之指示對陳錦成有封眼、口及棄屍行為，且原判決亦認「……公訴人認被告甲○○、乙○○二人係犯刑法第三百三十二條第一項之強盜殺人罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予變更起訴法條，又公訴人起訴書雖認被害人陳錦成在棄置草叢以前尚有生命存在，且其棄置草叢行為為包括於殺人行為中，不構成遺棄屍體罪，然被告二人與肖桓共同將陳錦成（當時已死亡有如前述）棄置於草叢之事實，既為起訴事實載明，為起訴範圍內，……自得一併審理。被告甲○○、乙○○原僅有共同強盜之犯意，無殺人之犯意，因肖桓之強暴行為致陳錦成死亡，而另依肖桓指示，共同棄屍於草叢，係圖滅跡，所犯強盜致人於死與遺棄屍體二罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，應從一重之刑法第三百二十八條第三項、第一項之強盜因而致人於死罪論處。」亦認「另」依肖桓之指示，共同棄屍，則被告等二人之棄屍行為，應係臨時起意，與所犯強盜因而致人於死罪間，難謂具有不可分離、直接、密切之牽連關係，是原判決論為牽連犯，亦有適用法則不當之違誤等語。甲○○上訴意旨略以：（一）原判決既以：後行為介入前，先行為已完成，又非其所得利用者，不應令其就先行為，負其共同責任等語，認甲○○不負殺人部分之罪責。然何以須就肖桓先前對陳錦成之強暴行為負責？甲○○僅參與抬移、綑綁陳錦成屍體之行為，自僅應負遺棄屍體罪責，原判決依強盜因而致人於死罪論處，即有違誤。（二）原判決認：甲○○既有共同強盜之犯意聯絡，對於肖桓之強暴行為造成被害人死亡之結果，縱其僅在旁助勢，仍應對強盜致人於死負責等語。惟甲○○既未與肖桓有事前犯意之聯絡，又肖桓於實行之際，甲○○因事出突然，不知所措，未有任何助勢之行為。且甲○○於介入遺棄屍體前，肖桓已完成強盜因而致人於死之犯行，應屬其個人之行為，不應令甲○○就該部分負共同正犯之責，原審未察，遽論以共同強盜因而致人於死罪責，亦有違誤。（三）原判決認：甲○○明知肖桓及其所屬不法集團招攬其來台，係為賺取不法錢財，仍聽從肖桓、李東亮之安排，由李東亮提供偷渡之資金等情。然所謂不法錢財之種類不勝枚舉，是否僅為強盜該計程車而來？原審之認定，已非詳盡。又認：甲○○偷渡所需支付之費用，係由肖桓代付，而達成甲○○聽命於肖桓之協議等語，惟甲○○於大陸有固定職業及家人，何須冒此風險？甲○○係來台打工賺錢，再慢慢償還偷渡之費用。如先支付費用，卻未得到來台工作之機會，更有所損失，原判決遽認甲○○與肖桓間有共同強盜之犯意聯絡，有違經驗法則及論理法則。（四）原判決認：肖桓備妥白色童軍繩一條及膠帶，同時叫醒甲○○……，係有強盜犯意之聯絡等語。惟甲○○果參與犯罪，何以當時在睡覺，未與肖桓一同商量犯罪計畫？應係甲○○當時以為要參加工作之面試，方與肖桓一同出門，未存有任何之犯意。甲○○與肖桓有親戚之誼，與知悉肖桓持有槍、彈與否，係屬二事，無從憑以認定甲○○與肖桓間有強盜犯意之聯絡。況扣案之槍、彈亦與本案無關。再者，原判決認：肖桓搭計程車之目的，係欲對計程車司機劫財，為甲○○所得預見，且不違其本意等語。搭乘計程車之目的甚多，何以甲○○搭乘計程車即有犯意及得預見犯罪？原判決俱未詳予說明，有判決不備理由之違法。（五）乙○○於警詢時陳稱：由肖桓用同一條繩先反綁司機雙手，再用剩下同一條繩綁雙腳，由甲○○用膠帶綑住雙眼及嘴巴；於第一審證稱：伊與甲○○、肖桓將被害人抬下車，腳是伊綑綁的，肖桓綁手、眼睛，嘴巴也是肖桓貼起來的，伊沒看到甲○○有無貼膠帶；於原審則證述：腳是伊綑綁的，伊不知道眼睛、嘴巴是何人所蒙上，伊只知道甲○○抬被害人的頭各等語。其歷次陳述，前後不一致，又未通過測謊，原審逕認乙○○於警詢時之陳述為可採，採證已有違誤。而甲○○所述，始終如一，且通過測謊，原審既未採甲○○所為有利於己之陳述及測謊鑑定報告，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
（六）原判決對於陳錦成之死因，列出兩次鑑定報告，究採何次鑑定報告，未予說明。又對於肖桓、乙○○綑綁陳錦成之行為，甲○○自始不知，亦未參與，因甲○○會開車，不得不配合開陳錦成之計程車，則甲○○所涉犯行，究係共同強盜因而致人於死罪，抑共同強盜、遺棄屍體二罪，是否有論甲○○以幫助犯之可能？原判決俱未詳予說明，有不備理由之違法等詞。惟查：（一）刑法第三百二十八條第三項之強盜因而致人於死罪，係對於犯強盜罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯。依刑法第十七條規定之加重結果犯，以行為人能預見其加重結果之發生為要件，所謂能預見係指客觀情形，即客觀上能預見，但行為人主觀上不預見者而言；若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。原判決載述被告等二人與肖桓、李東亮共同強盜陳錦成財物，有犯意聯絡，被告等二人就肖桓之殺人犯行，雖無犯意聯絡，然肖桓實行強盜之強暴行為，致生陳錦成死亡之結果，被告等二人應對強盜致人於死之加重結果負責等由（見原判決第一四頁）。已就被告等二人主觀上對於可能造成陳錦成死亡之結果，雖無預見，亦未對死亡之結果，有所容認，然客觀上能預見強盜之強暴行為可能導致陳錦成死亡之結果。被告等二人與肖桓雖就殺人部分無犯意之聯絡，然其等有強盜之犯意聯絡，因肖桓實行強盜之強暴行為，致陳錦成死亡之結果，乃客觀上能預見，被告等二人所為應構成強盜因而致人於死罪責，詳為論述。檢察官上訴意旨執被告等二人主觀上未能預見為據，指摘原判決理由矛盾；甲○○漫事爭執主張其僅應負遺棄屍體罪責云云，俱非第三審上訴之適法理由。（二）原判決理由關於「被告甲○○、乙○○二人見肖桓突然之舉動，未為任何作為」之論述，係在說明亦不能以此而認定被告等二人與肖桓間有殺人犯意聯絡之依據，因認被告等二人所為尚不構成共同強盜而故意殺人罪責。至另載述「惟被告等既有共同強盜之犯意聯絡，……肖桓之強暴行為，又發生陳錦成死亡之結果，縱然被告等僅在旁助勢，仍應對強盜致人於死負責。」等語，旨在說明被告等二人有共同強盜之犯意，因強盜而致陳錦成死亡，此死亡之加重結果又為客觀上所能預見，縱被告等二人僅在旁助勢，亦應負共同強盜因而致人於死罪責。二者並無牴觸，檢察官上訴意旨就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（三）殺人後遺棄屍體，以圖滅跡，係殺人之結果，應依修正前刑法第五十五條牽連犯從一重處斷。此為本院就修正前刑法牽連犯適用所持之見解，觀之當時採行之本院十八年上字第三五六號判例意旨甚明（該判例自九十五年七月一日〈即修正刑法施行時〉起不再援用）。強盜因而致人於死後，遺棄屍體，以圖滅跡，係強盜因而致人於死之結果，亦應有修正前刑法第五十五條牽連犯規定之適用。原判決認定肖桓及被告等二人為避免為他人發現，湮滅證據之目的，乃聯手合力將陳錦成之屍體，棄置於產業道路旁草叢中等情。理由內說明共同棄屍於草叢，係圖滅跡，所犯強盜致人於死與遺棄屍體二罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，從一重之強盜因而致人於死罪論處。依其所確認之事實，適用法律尚無不合。至原判決理由內所載「另」依肖桓之指示，共同棄屍一語，依其前後記載而觀，係說明被告等二人並非原即與肖桓先行有棄屍之謀議，並非指被告等二人另行臨時起意而犯該罪。檢察官上訴意旨就此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（四）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決綜核甲○○與肖桓係堂兄弟關係，其依肖桓之提議，偷渡來台匿居約二十日，衡情肖桓擁有槍、彈之事實，無對其隱瞞之必要。又偷渡須支付龐大費用，甲○○自承：未支付任何費用等語，因係由肖桓支付費用，足認其與肖桓間已有偷渡來台，應聽命於肖桓之合意，在知肖桓擁槍之情形下，就來台從事不法之行為，應有所認識，而來台需有金錢支持其活動，則聽肖桓之命而為竊盜、強盜等行為以取得財物，當為甲○○所得預見，且不違背其本意。參以甲○○於警詢時陳稱：「九十四年六月二十九日四時許，肖桓叫我們起床說有事，三人一起下樓，樓下有一部紅色八六一九－ＫＺ（號）自小客車已經停於樓下，紅色車司機把我們載到一個不知名處所，要我們下車，走約一百步左右，就上計程車，肖桓坐在司機後方，我坐在右前座，乙○○坐在我後面，約開十分鐘左右，肖桓由後方拿白色繩索勒住司機脖子，並叫我下車準備開計程車，我下車由車輛前方繞到駕駛座時，司機已被托（拖）到後座。」等語。該紅色車即為李東亮所駕駛，如欲前往某處，本可由李東亮載往，乃竟由李東亮將肖桓及被告等二人載至計程車排班處，改坐計程車，則肖桓搭計程車之目的，已欲對計程車司機劫財，亦當為甲○○所得預見，且不違背其本意。於陳錦成駕駛計程車十分鐘左右，肖桓自後方拿白色繩索勒住陳錦成脖子約一、二分鐘，並叫甲○○下車準備駕駛計程車，甲○○亦聽命肖桓，下車由車輛前方繞到駕駛座（陳錦成已被拖到後座），而劫取計程車。甲○○見肖桓以繩勒陳錦成頸部一、二分鐘，陳錦成不再掙扎，但陳錦成是否已死亡或僅昏迷，甲○○不能確知，此從嗣由甲○○駕駛上開計程車，肖桓、乙○○合力將陳錦成拖至計程車後座，甲○○依肖桓指示將計程車駛至產業道路更深入處，由肖桓及被告等二人合力將陳錦成抬下車，綑綁陳錦成四肢及以膠帶纏繞眼口部棄置於草叢內，甲○○如認陳錦成已死亡，因係屍體，衡情僅棄屍即可，無須再綑綁陳錦成四肢及以膠帶纏繞其眼口部，是以甲○○主觀上在不能確知陳錦成是否死亡，有可能昏迷之情形下，仍為上述綑綁陳錦成四肢及以膠帶纏繞眼口部，亦顯見有共同參與強暴行為，使陳錦成不能抗拒而取其計程車之主觀犯意，且其後確將該計程車放置於梧棲國民小學附近一節以觀，亦有強取計程車之不法意圖，否則甲○○既有李東亮之車在旁，得搭李東亮之車返回住處，何須開走陳錦成之計程車。並參酌證人即共同正犯乙○○所述犯案之經過等證據資料，憑以認定甲○○有共同強盜犯意之論證。而以甲○○否認犯罪，辯稱：伊固係偷渡來台，對肖桓要強盜之事並不知情，當天出門亦未見肖桓有帶繩子及膠帶，且與計程車司機無怨無仇，本件係肖桓一人以繩勒頸所為，雖然伊有幫忙開車及將計程車司機丟棄在草叢中，但伊並無以膠帶綁住司機之眼睛及嘴巴，駕駛計程車返回住處只是作為代步之工具，無據為己有之意思，伊等將計程車棄置路旁，並無強盜之主觀犯意云云，係卸責之詞，不足採信等情。俱經說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無甲○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，尚非第三審上訴之適法理由。（五）對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。原判決既以甲○○辯稱：伊固係偷渡來台，對肖桓要強盜之事並不知情，當天出門亦未見肖桓有帶繩子及膠帶，且與計程車司機無怨無仇，更無與肖桓共同強盜殺人之犯意聯絡，本件係肖桓一人以繩勒頸所為，雖然伊有幫忙開車及將計程車司機丟棄在草叢中，但伊並無以膠帶綁住司機之眼睛及嘴巴，駕駛計程車返回住處只是作為代步之工具，無據為己有之意思，伊等將計程車棄置路旁，並無強盜之主觀犯意云云，為卸責之詞，不足採信。雖未另就測謊鑑定報告，非屬對甲○○有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。（六）證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而共同被告之陳述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定（本院三十七年上字第二三一四號判例意旨參照）。又證人之證言是否可採，為證據證明力問題，審理事實之法院有自由判斷之權，苟無違背經驗及論理等證據法則，即難指為違法。原審就乙○○之陳述及證言，於經合法調查後，衡情酌理，而為取捨，所為判斷證據證明力之職權行使，按之採證法則，尚無不合。甲○○上訴意旨執以指摘，尚非第三審上訴之合法理由。（七）原審業已參酌台灣台中地方法院檢察署解剖鑑定報告（由法醫師許倬憲鑑定）及法醫研究所之鑑定書，並於判決理由內詳敘認定陳錦成係因頸部遭繩索環形繞頸窒息死亡之理由（見原判決第一
０、一一頁，理由貳、二之㈡）。復敘明甲○○所為，成立共同強盜因而致人於死、遺棄屍體二罪，其間有牽連犯裁判上一罪關係，應從一重之共同強盜因而致人於死論擬等情。自已排除甲○○為幫助犯之情形，未就此另予贅述，核無甲○○上訴意旨所指判決不備理由之違法可言，就此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。（八）甲○○其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及甲○○之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
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