最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三九五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○上列上訴人等因被告等妨害家庭等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○共同移送被誘人出國罪、刊登使人為性交易之訊息罪、共同犯圖利媒介性交共四罪部分及乙○○關於原判決附表１編號5、6部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即丙○○、甲○○共同移送被誘人出國《即原判決附表１部分》、刊登使人為性交易之訊息、共同犯圖利媒介性交共四罪《即原判決附表２編號1至4部分》及乙○○關於原判決附表１編號5、6）部分本件原判決認定：㈠、上訴人即被告丙○○、甲○○（下稱甲○○等二人）共同基於意圖營利，引誘、媒介成年女子出國與他人為性交之行為，並以之為常業之犯意聯絡，及共同基於在報紙媒體刊登足以引誘、暗示為性交易訊息之概括犯意聯絡，連續自民國九十二年十一月間起至九十五年六月三十日止，不定期，在台灣新聞報或自由時報刊登「赴日酒店、月入三十萬、免經驗」；自九十四年九、十月間起至九十五年六月三十日止，連續不定期，在蘋果日報刊登「東京、大阪；赴日酒店服務小姐，免經驗，工作無壓力，專人指導，月入三十萬，有困難可先借支，00000000000」；於九十五年六月二十九日前不詳期間，在中國時報刊登「赴日酒店、月入三十萬、免經驗」等各內容之廣告，而於報紙媒體刊登足以引誘、暗示為性交易之訊息。嗣經原判決附表１（下稱附表１）編號1 至4、6所示之女子徐意軒等五人（下稱○○ 等五人）撥打廣告刊登之00000000000等電話（詳附表１編號1 至4、7所示）聯絡及相約見面後，甲○○等二人即向上開○○等五人，告知至日本酒店須從事性交行
為，始有所得等語，而引誘該○○等五人從事性交行為，並經渠等五人同意赴日從事性交之行為。又附表１編號5所示Ａ女（000年0月生、姓名詳卷，下稱Ａ女）撥打廣告刊登之00000000000電話聯絡及相約見面後，甲○○明知該Ａ女係未滿十八歲之女子，仍基於意圖營利，引誘、媒介未滿十八歲女子出國為性交，並以之為常業之犯意，及意圖營利和誘未滿二十歲之女子脫離家庭之犯意，向Ａ女告知上開須從事性交等情，而引誘Ａ女從事性交行為，亦經其同意。附表１編號6所示Ｂ女（000年00月生，姓名詳卷，下稱Ｂ女）因受Ａ女之邀，亦同意赴日從事性交行為，甲○○嗣亦知情Ｂ女係未滿十八歲之女子。惟仍分別與附表１所示日本各酒店負責人聯絡，而媒介附表１所示女子七人從事性交之行為。而後，由知情且有犯意聯絡之丙○○開車載附表１所示女子至桃園中正機場。而於附表１所示出國日期，徐意軒等五人，或單獨或由丙○○帶領前往日本機場，Ａ女及Ｂ女則委由乙○○帶領前往日本機場，甲○○等二人因使Ａ女、Ｂ女脫離家庭及移送出中華民國領域外。上開女子七人到達日本，抵上開酒店，Ａ女併與男客發生性交。甲○○每媒介一名女子可自日本酒店獲仲介費日幣二十萬元，扣除代辦護照費用、代墊之機票、住宿費等支出外，其餘約新台幣（下同）一萬元歸甲○○所得，丙○○再分得其中一千元至五千元不等。㈡、甲○○等二人共同基於意圖營利引誘、媒介女子與他人為性交之行為及於報紙媒體刊登足以引誘、暗示為性交易訊息之犯意聯絡，分別於九十五年七月間及自九十五年八月六日至同年九月七日止，在自由時報上；自九十五年八月八日至同年九月十五日止，在蘋果日報上；自九十五年八月某日起至同年九月十二日前某日止，在中國時報上，各刊登同前所述之廣告，而在報紙媒體刊登足以引誘、暗示為性交易之訊息。嗣經原判決附表２（下稱附表２）編號1至4所示之女子安亞心等四人（下稱○○等四人）撥打廣告刊登之00000000000、0000000000 0電話聯絡及相約見面後，丙○○或甲○○即分別向○○等四人告知至日本酒店須從事性交行
為，始有所得等情，而引誘○○等四人從事性交行為，經渠等同意。甲○○即分別與附表２所示酒店負責人聯絡，而媒介○○等四人從事性交行為。而後，由丙○○開車載○○等四人至桃園中正機場搭機赴日，其中編號1、2二女子則另由乙○○帶領前往日本機場，再分至日本酒店。另於九十五年九月十五日下午一時許，在桃園中正機場，甲○○等二人帶領附表２編號5所示女子○○與乙○○會合時，為警當場查獲，故未及出國（甲○○等二人此部分之上訴，另行駁回，如後述）。甲○○等二人從中獲利，同前所述。
㈢、另被告乙○○知悉甲○○等二人有帶領女子自桃園中正機場至日本酒店從事性交之行為，竟基於幫助甲○○等二人意圖營利媒介女子與他人為性交行為之犯意，於附表１編號
5、6所示時間，受甲○○等二人委託帶Ａ女、Ｂ女前往日本機場後，再由日本酒店派人帶回酒店等情。因而撤銷第一審論處丙○○、甲○○、乙○○共同犯移送被誘人出國罪刑之判決，改判論甲○○等二人共同犯移送被誘人出國罪，丙○○處有期徒刑七年二月、甲○○處有期徒刑柒年肆月；又共同犯刊登使人為性交易之訊息罪，丙○○處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，甲○○處有期徒刑六月，減為有期徒三月；又共同犯圖利媒介性交罪，各四罪，丙○○各處有期徒刑四月，各減為有期徒刑二月；甲○○各處有期徒刑五月，均減為有期徒刑二月又十五日。並均為相關從刑之諭知。又論乙○○犯幫助圖利媒介性交罪，處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日及諭知易科罰金之折算標準，並為相關從刑之宣告（乙○○另論處犯幫助圖利媒介性交罪刑，共二罪《即原判決關於乙○○附表２編號1、2》部分，經檢察官及乙○○均撤回上訴而確定）。固非無見。
惟查：（一）兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果或影響力而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人均能從該訊息之內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬。原判決認定甲○○等二人刊登前揭廣告，經附表１、２所列之女子，以電話聯絡及相約見面後，甲○○等二人告知渠等至日本酒店須從事性交之行為，而引誘該等女子從事性交之行為等情。惟既認定附表１、２所列之女子經以電話聯絡，並由甲○○等二人告知係從事性交行為後，始悉詳情。則該「赴日酒店、月入三十萬、免經驗」等等之廣告是否對於一般人具有引誘、媒介、暗示或促使為性交易之效果？即有疑問。參諸原判決就檢察官起訴甲○○等二人尚有引誘○○與人性交犯行部分，理由亦說明：「惟查：證人○○於警詢陳述其依報紙刊登電話聯絡後，甲○○告以赴日工作係坐檯陪酒，並未提及性交易，但其赴日上班後，日本酒店始告知須從事性交才有收入，其因需用金錢，乃同意從事性交等語。是被告甲○○尚無引誘、媒介證人○○至日本與他人性交犯行。被告甲○○、丙○○、乙○○此部分犯行既屬不能證明」等語（見原判決第二六頁第四行起），而為有利甲○○等二人之認定；則原判決似亦認該廣告不足以認定係引誘或暗示性交易之訊息。原判決未詳酌慎斷，明白論述，遽論以刊登色情廣告罪責，即嫌速斷，且有理由矛盾之違誤。（二）有罪判決書之事實記載，為適用法律之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定：甲○○等二人係以00000000000、00000000000、00000000000號行動電話為犯罪工具等情，並於主文內分別予以宣告沒收。惟事實欄內並未明白認定上開犯罪工具究係何人所有，且就附表2編號4罪部分，究竟使用如何之犯罪工具，亦未明白認定（見原判決第二九頁、陳奕璇欄），均有認定事實不明及判決理由不備之違誤。（三）沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法。原判決認定甲○○等二人有媒介附表２編號1至4所示女子○○等四人為性交之行為，而論甲○○等二人共同犯圖利媒介性交罪，各四罪，並予分論併罰。依附表2所載，各罪亦各有使用之犯罪工具。惟原判決就附表２編號1至4部分，並未在各罪之主刑之後，逐一宣告各罪主刑及附隨之從刑，而於四罪主刑之後，一併宣告沒收扣案00000000000、0 0000000000號行動電話貳具（均含SIM卡）。致將與各罪無關之另一具犯罪工具，一併宣告沒收，判決自有違誤。（四）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款前段定有明文。又按法院審判之範圍，以檢察官起訴之犯罪事實為依據，而所謂檢察官起訴之犯罪事實，基於審判不可分之原則，係指檢察官在起訴書犯罪事實欄中記載之同一社會事實及與該事實有實質上一罪或裁判上一罪關係之起訴效力所及事實（即潛在事實）而言。本件檢察官起訴乙○○在刑法修正生效施行前，涉嫌三次與甲○○等二人基於共同之犯意聯絡，負責帶女子代號Ａ、Ｂ（以上二人係九十五年五月二十三日出境，即原判決附表１編號
5、6部分）及代號Ｍ（九十五年四月二十一日出境，以上見起訴書附表編號1、2、13）。乃原判決就乙○○涉嫌起訴書附表編號13出境部分，是否成立犯罪，未予審理，自有已受請求之事項未予判決之違法。且原判決就乙○○負責帶Ａ女、Ｂ女出境部分，論以幫助圖利媒介性交罪，惟稽之卷內證據資料，證人Ａ女在警詢中另供稱：伊與Ｂ女同日出境赴日時，尚有一個女子○○共同搭機出境赴日酒店上班賣淫等語，並指認唐女照片無誤（見警卷㈡第十九頁），核與○○之出境紀錄相符（見同卷第一四二頁），復經乙○○在警詢中供承：「我認得警方所提示姓名為○○的女子照片，在今年五月二十三日我帶了三位女子赴日本。而這位名叫○○的女子就是我當天帶去日本的其中一位」等語（見警卷㈠第二十頁）。如果無訛，乙○○是否尚有幫助媒介或媒介女子○○性交之犯行，而與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，即堪研求。此與乙○○所犯上開有罪部分是否足認有潛在部分即起訴效力所及之事實未予審理之判斷。原判決未予調查，遽行判決，自有調查職責未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○等二人共同移送被誘人出國、刊登使人性交易訊息、共同犯圖利媒介性交共四罪部分及乙○○關於原判決附表１編號5、6部分，有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（即甲○○等二人關於附表２編號5 ）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於論處甲○○等二人共同犯圖利引誘性交罪，丙○○處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，甲○○處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；並為相關從刑諭知部分之判決。係依憑被告甲○○供承：有告知前來應徵之女子○○，至日本酒店須從事性交，丙○○亦有與應徵女子洽談；丙○○自承：伊有載送女子到機場（以出境到日本），每送一名女子甲○○給予一千至五千元各等語，參酌證人○○所證與原判決認定情節相符之證詞等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○等二人共同上訴意旨略以：圖利引誘性交罪乃集合犯，原判決與其他有罪部分，予以分論併罰，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。原刑法第二百三十一條第二項意圖營利而媒介性交為常業之規定，業於九十四年二月二日修正刪除，000年0月0日生效施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則該法第二百三十一條之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地，乃屬當然。甲○○等二人，所犯意圖營利引誘○○性交部分，係於刑法修正施行後所為，原判決予以分論併罰，自無違法可言。上訴意旨，徒憑己意，任意解釋法律，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。渠等此部分上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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