最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張凱輝律師上 訴 人即 被 告 戊○○
甲○○被 告 乙○○
丙○○上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二四一五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連偵字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、甲○○傷害致人於死及乙○○、丙○○無罪暨丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（戊○○、甲○○、丁○○傷害致人於死及乙○○、丙○○無罪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告戊○○、甲○○傷害致人於死及丁○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判仍均論處戊○○、甲○○成年人與（十四歲以上未滿十八歲）少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑；論處丁○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。另以乙○○、丙○○二人被訴基於殺人犯意，持石塊、磚頭追殺林○山、游○同未果，涉犯殺人未遂部分，認第一審諭知渠二人均無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固均非無見。
惟查：㈠刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅於犯罪事實中應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實認定案發當日（即民國九十三年四月二十六日）凌晨零時四十分許，林○山、游○同、游○揚三人擬離開台北縣萬里鄉○○○○○○號「○○○○○」卡拉ＯＫ店時，戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○與少年潘○晟、趙○豪、葉○傑等（以上三人案發時均為十四歲以上，未滿十八歲少年，渠等之真實名字及出生年月日均詳卷）及另三位不知名少年共十餘人，已守候在該店門口，堵住林○山、游○同、游○揚之出路，戊○○並於林○山等三人走向停車處時，以閩南語喝令「打」、「呼死」後，甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、少年葉○傑、趙○豪、潘○晟與另三位不知名之少年，即與戊○○基於共同圍毆傷害游○揚、游○同、林○山之犯意聯絡，且渠等主觀上雖未預見，但在客觀上可預見在多人圍毆時，如參與毆打之人持木棍之器械下手毆擊，有導致被毆者受重創死亡之可能，乃於見戊○○自路旁草欉中取得木棍一支（形狀如棒球棒）下手毆打時，猶承上開共同傷害犯意，分工由甲○○、丁○○、少年潘○晟、趙○豪、葉○傑及另三位不知姓名之少年，均以徒手，與持用木棍之戊○○一同圍毆走在最後之游○揚，戊○○更以木棍猛擊游○揚頭部，致使其受傷倒地，嗣經送醫後，延至同年五月十七日十二時二十分左右，仍因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡等情。其理由內雖謂戊○○、甲○○、丁○○與游○揚彼此間並不相識，亦無仇隙，案發當日係因游○揚誤將茶水燙到戊○○女友，且未致歉而肇致戊○○、甲○○、丁○○圍毆游○揚，顯見渠等三人與游○揚間並無深仇大恨，縱因不滿游○揚而有毆打之動機，衡情應無僅因此細故即驟生殺人動機，而非置游○揚於死不可。但依吾人日常生活經驗，均知出於衝動毆人，且係數人圍毆一人時，對方幾無還手餘地，此際，如以棍棒作為毆人器械，在客觀上可預見有發生死亡結果之危險，則戊○○、甲○○、丁○○與上開少年等人縱係出於傷害犯意，乃因渠等圍毆之行為，導致游○揚傷重死亡之結果，其間顯具有相當因果關係，渠等對傷害致死之結果自應負擔罪責，乃變更檢察官就此部分所引殺人罪之起訴法條等語（見原判決第十九、二十頁）。然頭部為人身之要害，如以棍棒等硬物予以重擊，極易造成顱內出血之致命危害，此當為一般有正常智識經驗之人所得認識之事，即原判決上開理由亦認以多人圍毆一人，對手幾無還手餘地，此際如以棍棒為器械，在客觀上可預見有發生死亡結果之危險，則戊○○於案發當時以撿自路旁草欉，狀如球棒之木棍毆擊游○揚頭部，渠與當時一起圍毆游○揚之同夥在「主觀上」能否謂無此舉將致游○揚死亡之預見與認識，實非無疑。原判決理由對於戊○○、甲○○、丁○○與同夥少年就童某持木棍毆擊游○揚頭部，將致其死亡加重結果之發生，何以為渠等「主觀上所不預見」一節，則全未論述說明，乃遽論以傷害致人於死罪，應有判決理由不備之違法。㈡依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」之規定，被告以外之人審判外之陳述，除須當事人同意外，並須具備「適當性」之要件，始得例外認其具有證據能力。此於同條第二項「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」之規定，亦同有適用。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。原判決理由係以證人林○山、許○瑗、葉○傑與具證人身分之原審共同被告游○同、甲○○警詢之陳述雖未經具結，然其內容與渠等於偵查及原審審理時所供相若，足見渠等警詢所供係本於真意，亦未見司法警察有何違法取供情事，經審酌其作成之情況及檢察官或被告、辯護人並未於本案言詞辯論終結前，就其證據能力提出異議，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，上開證人警詢之審判外陳述應具有證據能力。然上開證人於法院審理時到庭所為供述內容既與渠等警詢所供相若，則逕採渠等審判中經具結之供證即可，自無依傳聞例外規定，採用渠等警詢之審判外陳述必要，是原判決理由就此所為論述難謂允洽，且其就上開證人警詢之審判外陳述，如何審酌其作成當時之過程、內容、功能等項，經綜合判斷，而得認其具備合法可信之適當性保障乙節，既未為必要之說明，僅以上情遽認其應具有證據能力，尚嫌理由不備。㈢原判決理由係以證人游○同於案發後之九十三年五月十七日警詢時即指認戊○○、甲○○係圍毆游○揚之人，乃執之為不利於童、周二人之認定（見原判決第十六頁）。然游○同甫於案發當日（九十三年四月二十六日）警局初詢時指稱案發當時，在該「○○○○○」卡拉ＯＫ店外，有十幾名年輕人持球棒、石頭毆打游○揚，該十幾名年輕人伊不認識，因案發當時天色昏暗，故無法指認等語，渠嗣於同年五月十七日偵查中且證稱在該卡拉ＯＫ店外有十多名年輕男子，伊準備開車時，該十多人就衝過來，先打伊胞兄游○揚，其中數人手上有拿球棒。案發前在該卡拉ＯＫ店曾進入伊包廂之二名男子（指戊○○、甲○○）後來亦在該店外面，但伊不清楚渠二人有否動手等語（見相驗卷第五頁、第一二三頁正、背面）。則游○同既於案發之初警詢時，表示無法指認毆打游○揚之人，且於九十三年五月十七日偵查中亦為相同意旨之供證，何以於事隔約二十日之同日警詢時反能明確指稱戊○○、甲○○二人係圍毆游○揚之人無誤，實不無可疑。原判決對游○同上開前後不一之供詞，未加調查釐清，並說明其取捨論斷之理由，乃遽採渠九十三年五月十七日警詢之供詞，為不利童、周二人之論據，應有判決理由不備之違誤。㈣原判決就乙○○、丙○○被訴於案發當日基於殺人犯意，持石頭、磚塊追殺林○山、游○同未果，涉犯殺人未遂部分，認應不成立犯罪之理由內，係以乙○○、丙○○二人與林○山、游○同素無深仇大恨，衡情當無僅因細故即欲置之死地動機，主觀上應僅有傷害犯意，且並無證據證明游○同在其座車內遭石塊擊中頭部，造成封閉性受傷、頭皮二公分撕裂傷係乙○○、丙○○所為，另林○山則及時逃避，未受傷害，而刑法傷害罪並無處罰未遂犯之明文，因而為維持第一審諭知乙○○、丙○○無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。另原審於戊○○、甲○○、丁○○之論罪理由內亦以證人即少年葉○傑、潘○晟、趙○豪於偵查中之證述，資以認定案發時僅戊○○一人自路旁草欉隨手撿拾木棍毆打游○揚等情。然觀諸案發當日打電話通知丁○○、陳忠遠找人手前往上開卡拉ＯＫ店，並於案發時在場之乙○○於偵查中證稱案發當時伊看見綽號「黑人（指潘○晟）」、「大雄（指葉○傑）」與趙○豪手上拿類似球棒的東西，其他人則未拿等語，嗣又結證稱伊確定該三位少年均有動手毆打游○揚，潘○晟有拿球棒，該球棒係葉○傑、潘○晟、趙○豪從外面帶進卡拉ＯＫ店等語，而葉○傑於警詢亦稱案發當天伊與潘○晟、趙○豪、綽號「豪偉」及三名不詳姓名青少年原○○○鄉○○路「神網」網咖聊天，其中有人說要去「○○○○○」卡拉ＯＫ店，渠等就趕去該店，先在店內與戊○○、乙○○等人會合，再到店外等，游○揚等人出來後，雙方便僵持談話，後來有人喊打，大家便分持棍棒一擁而上圍毆游○揚等語（見少連偵卷㈠第三二二頁、少連偵卷㈡第九十七頁、相驗卷第一三九頁背面、第一四０頁），以及游○同上開於九十三年五月十七日偵查中之供證，似徵案發當時應戊○○、乙○○要求前往現場支援之少年葉○傑等人原已備妥球棒多支，且持球棒圍毆游○揚之人非僅一人。原判決事實認定案發當時僅戊○○一人持類似球棒之木棍毆打游○揚，且該木棍係童某於案發時隨手自路旁草欉所撿拾等情，要與上開卷證並不相符，而有證據上理由矛盾之違失。且此一實情究竟為何？既攸關戊○○、甲○○、丁○○、乙○○與丙○○等人是否於案發伊始即萌生殺人犯意，而影響渠等所應成立罪名之判斷，自有深入查明釐清必要。原審對此未遑詳查，遽論以戊○○、甲○○、丁○○傷害致人於死罪，並以上情認乙○○、丙○○二人亦僅具傷害犯意，所為應不成立犯罪，均嫌速斷。以上，或係檢察官與戊○○、甲○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、甲○○傷害致人於死及乙○○、丙○○無罪暨丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決就乙○○、丙○○被訴殺人未遂部分，已說明不能成立犯罪，而維持第一審諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴，並於主文欄最後一項為該駁回之諭知。然其於主文欄乙○○、丙○○部分，復分別為「被訴殺人未遂部分無罪」之宣告，此項諭知顯係贅載。案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。
二、上訴駁回（戊○○、甲○○傷害）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。戊○○、甲○○於上開案發時、地因不滿游○同駕車撞傷黃素英，乃與乙○○、丙○○等人共同予以圍毆，致游○同受傷部分，原審撤銷第一審該部分科刑之判決，改判係依刑法第二百七十七條第一項規定，論處渠二人共同傷害罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，戊○○、甲○○二人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴，渠等此部分上訴顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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