最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五四八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張寧洲律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 涂惠民律師上 訴 人 丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一二、二六二一三、二六二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
丙○○之上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，於為毒品危害防制條例之新舊比較後，改判依想像競合犯從一重論甲○○、乙○○以共同運輸第一級毒品罪刑（甲○○處有期徒刑十八年，乙○○處有期徒刑十五年；並各為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄載稱：甲○○與李政堯（另案通緝中，與甲○○二人以下合稱李政堯等）於民國九十六年十月二十二日前某日，在乙○○位於桃園縣○○鄉○○街○○巷○號住處，與乙○○取得運輸及私運海洛因之犯意聯絡，而由李政堯與不詳姓名之成年人，在泰國將管制物品即第一級毒品海洛因夾藏於咖啡、奶精盒內，並裝於紙箱後，藉不知情之國際運送包裹公司（下稱EMS ），以快遞寄送乙○○上址住處，而委由乙○○收受包裹後轉交甲○○，以此方式共同運輸及私運海洛因入境；嗣該毒品經於同年十月二十二日自泰國寄送郵包，同年月二十四日運抵台灣地區後，為財政部台北關稅局台北郵局支局在執行郵檢作業時發覺，並經法務部調查局航業海員調查處會同基隆憲兵隊，及配合郵局人員，於同年月二十七日上午乙○○簽收其中一件包裹（提單號碼EZ000000000TH ，內藏置海洛因粉末五包，驗餘合計淨重一三五六．一０公克，純度八四．四二％，下稱Ａ包裹）時，予以查獲；其理由引用乙○○、甲○○於偵查中之供詞，則係認「甲○○與其前夫李政堯於九十六年十月二十七日前某日，密接三次至桃園縣○○鄉○○街○○巷○號被告乙○○住處，嗣於九十六年十月二十七日，即有自泰國委由EMS 寄送至乙○○上址住處……」等情。然系爭包裹係於九十六年十月二十二日自泰國寄送，而於同年月二十四日運抵、入境台灣地區，如果無訛，其自寄送時起，迄乙○○於九十六年十月二十七日簽收包裹時，相距五日以上，其中涵蓋有Ａ包裹走私完成前、後及已完成之部分運輸毒品行為；倘李政堯等至乙○○住處，取得乙○○允諾受託簽收Ａ包裹之時間，係在Ａ包裹業已完成入境台灣地區後，則乙○○就已完成之走私等行為部分是否亦應負責，即非無疑。究竟李政堯等如何於九十六年十月二十二日前某日，即與乙○○間就運輸及私運Ａ包裹之全部犯行取得犯意聯絡，攸關乙○○罪責及甲○○與乙○○間共同正犯結構之認定，自應調查審明，始足為適用法律之依據。原審未經詳查，明白論究，即遽行判決，自難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。又乙○○簽收之Ａ包裹，其中藏放海洛因粉末五包，經送交法務部調查局鑑定結果，驗餘合計淨重一三五六．一０公克，有該局九十六年十一月二十五日調科壹字第09623079340 號鑑定書在卷可稽（見偵字第二六二一七號卷第九八頁）。原判決引用該鑑定書，卻於主文、事實、理由誤載該部分毒品為「驗餘合計淨重一
五三六．一０公克」（見原判決第二、三、五頁），併有未合。案經發回，並應注意更正之。
乙、駁回（即丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為毒品危害防制條例之新舊比較後，改判依想像競合犯從一重論丙○○以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑十四年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於丙○○部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：⑴原判決理由謂李政堯等係「於九十六年十月二十二日前某日」，在桃園縣○○鎮○○路「南瓜網咖店」，與丙○○取得運輸及私運管制物品海洛因犯意聯絡云云，係以推測方法認定犯罪事實，有理由不備、違背證據法則之違法。⑵甲○○於原審證稱：李政堯於案發前三日與丙○○約在上址網咖店門口談話，伊當時在旁，伊僅第一次見丙○○云云，原審不採該有利丙○○之證詞，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑶原判決並未調查審酌丙○○之智識程度、平日生活狀況、犯罪後態度而為量刑，致無從判斷是否合乎罪刑相當原則，有適用法則不當及理由不備之違法。⑷刑法第五十九條之減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。原判決於依刑法第五十九條酌減其刑後，認丙○○供出毒品來源，再依（九十八年五月二十日修正公布並已施行之）毒品危害防制條例第十七條第一項遞減其刑，有適用法則不當之違法。⑸丙○○於警方查獲之初，即供出毒品來源，並因而查獲共同正犯甲○○，故應適用有利於丙○○之上開修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑；然原判決未對丙○○有減刑之寬典，又未說明其理由，有適用法則不當、理由不備之違法。⑹丙○○係遭李政堯利用，不知簽收之包裹內藏有毒品，原審亦認其非居於幕後策劃之主要人員，而依刑法第五十九條酌減其刑，但並未調查丙○○有無受他人行動控制，有調查未盡、適用法則不當之違法。⑺丙○○係在不知情下，受人利用代收包裹，主觀上並無與其他正犯有犯意聯絡之可能，且主動配合檢、調單位調查，犯後態度良好，顯見係以行動自白所犯罪嫌，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用；原審未認丙○○業經自白，而未依該規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定李政堯等係於九十六年十月二十二日前某日，在桃園縣○○鎮○○路「南瓜網咖店」，與丙○○取得運輸及私運管制物品海洛因犯意聯絡之事實，係以丙○○之簽收其中提單號碼EZ000000000TH 包裹（內藏置海洛因粉末五包，驗餘合計淨重一四四０．三三公克，純度八四．四二％，下稱Ｂ包裹），係事前經李政堯等至上址「南瓜網咖店」，託請丙○○代為簽收包裹，並以「朋友」為包裹之聯絡術語，及簽收包裹後即撥打0000000000000000（大陸地區電話號碼）電話以為聯絡各情，經丙○○於偵查中供述在卷，核與甲○○所供其與李政堯至上址與丙○○見面，及於丙○○聯絡交付Ｂ包裹時，為憲兵隊查獲各情相符；並敘明：⑴海洛因毒品物稀價昂，取得不易，政府取締毒品犯罪甚嚴，若非李政堯等於寄送前已與丙○○取得運輸及私運管制物品海洛因之犯意聯絡，並確定必可從中圖利，應無率予指示真實姓名年籍不詳之人士，自泰國逕將本案包裹寄予丙○○簽收之可能；⑵如Ｂ包裹內無任何違禁物，且李政堯等均居住於宜蘭縣，其等逕行收受即可，無須捨近求遠，大費週章委請丙○○代受後，再專程前往桃園縣向丙○○拿取，顯不合情理；⑶並據丙○○於第一審供稱：其與李政堯等並不熟識，僅因前曾為黃冠超代受包裹轉交李政堯，始知悉此人，後再於李政堯等至上址網咖店找伊時，才與甲○○有短暫交談等語，其等彼此既非舊識，了解不深，竟以「朋友」之術語代替包裹，並以大陸地區之專用電話聯繫，若是一般貨物，焉須如此。綜合上揭客觀情狀，顯見丙○○於該包裹寄送前與李政堯等已有運輸及私運管制物品海洛因之謀議，丙○○所辯其不知情Ｂ包裹內置放海洛因云云，有違常情，不可採信，至其於偵查中另稱：李政堯等係於九十六年十月
二十二、二十四日至網咖店找伊云云，要為記憶不清或錯誤所致，其等在「南瓜網咖店」取得運輸及私運管制物品海洛因犯意聯絡之日期，並應係在同年月二十二日前某日各等情。經憑卷證資料，本於推理作用，逐一剖析論證、指駁綦詳，並衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。至甲○○於原審證稱：伊係於被逮捕前三日，與李政堯至上址網咖店門口與丙○○見面云云，所述時間與前揭事證不符，難認實在，原審未予採取，並無不合，其縱未說明不採之理由，於判決本旨無影響，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。又刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。原判決認定丙○○於本件運輸及私運海洛因之犯行，尚非居於幕後策劃之主要人員，認其情節尚堪憫恕，如處以法定最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，乃依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，又以其供出其他正犯甲○○，且因而查獲甲○○，再依上述修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減輕其刑（見原判決第二一頁理由四之⑥、⑦）。丙○○同時有各該刑罰減輕事由，原判決未先適用上開毒品危害防制條例之減輕規定，認減輕後如處以法定最低刑度，猶嫌過重，始依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，乃逕依刑法第五十九條之規定先為減輕，固有未合。然依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其寬免刑罰範圍包括「減輕或免除其刑」，且屬必予減輕或免除其刑，而刑法第五十九條所定「得酌量減輕其刑」，其減輕其刑與否，尚得由法院裁量之，範圍且僅限於「減輕其刑」；且「死刑減輕者，為無期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」、「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定。」刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條、第七十三條分別定有明文，顯見修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減幅，遠較刑法第五十九條之規定為大。則丙○○所犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，及處無期徒刑者之併科罰金，原判決先依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，再依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減輕其刑，係使丙○○於第二次減輕其刑時，獲取依第一次減得之有期徒刑法定刑得再減至三分之二之利益，對丙○○而言，究非不利益。丙○○仍執以為上訴之依據，與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟而設之本旨不合，自非適法之第三審上訴理由。㈢、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。固以被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，但丙○○於偵、審中始終否認知悉簽收之包裹內有毒品並參與運輸等情事，原判決因而認其無該減輕其刑寬典之適用，並已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法即俱無不合。又依卷內資料，丙○○並無因行動遭人不法控制，致為本件犯行之具體事證，原審就該案內不存在之證據，未為無益之蒐集調查，自無違誤可言。經核丙○○上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於丙○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
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