最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵續字第二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人意圖使被誘人性交，而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑（處有期徒刑三年四月），固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有理由不備之違法。本件原判決於理由內說明：被告對被害人為性交時，被害人係未滿十四歲之女子。而刑法妨害性自主罪章中所明定之年齡限制，只須性交或猥褻行為之對象實際未滿該年齡，且依客觀情狀可得而知其年齡即為已足，並不以明確知悉為必要。被害人於第一審證稱：我在第一次電話聯絡時，有向上訴人表示我已滿十八歲，後來我很快就跟他說，我只有就讀國小，他不相信，所以我拿國小的聯絡簿給他看，我讀國中時，他有去學校找我云云，參以被告與被害人相處一段相當期間，客觀上對被害人年齡應屬可得而知，被告所辯被害人外觀成熟，不知被害人實際年齡，不足採信等語（見原判決理由二、㈡）。惟上訴人於第一審及原審辯稱：與被害人初識時，曾問她年齡，她說已滿十八歲，因她發育成熟，又有化妝，所以沒有懷疑，我事後看她聯絡簿時已經是發生性關係之後了等語。而被害人於警詢及第一審均證稱：看到雜誌有登交友熱線，依該訊息打給上訴人，由上訴人回撥給我，約在民國○○○年認識的，我在第一次電話聯絡時，有向上訴人表示我已滿十八歲云云（見九十一年度偵字第一二七三五號卷第五頁、第一審卷第九二至九六頁）。雖被害人於警詢及第一審同時指稱：認識不久後即向上訴人表示仍就讀國小，並為取信上訴人而出示學校聯絡簿。然就上訴人於知悉被害人仍為國小學生後，二人是否仍有繼續發生性關係？被害人於第一審審判長訊問：「為何特別拿國小聯絡簿給他看？」答：因我跟他說我念國小，他不相信，所以我拿國小聯絡簿給他看。「這是發生性關係之前還是之後？」答：忘記了。「你給他看了國小聯絡簿之後，他有與你在台北有繼續發生關係嗎？」答：沒有，到了岡山才有。嗣經辯護人詢問：「在你印象中你拿國小聯絡簿給他看過後，還有無發生性行為？」答：沒有。迨檢察官訊問：「你剛才表示印象中拿聯絡簿給上訴人看後就沒有再與上訴人發生性行為，是指來高雄岡山之前或之後？」答：我真的忘記了。「你剛才說拿聯絡簿給上訴人看過後就沒有跟他發生性行為，是從此之後就沒有了嗎？或是台北沒有，高雄有？」答：從此以後就沒有了，我真的忘記是在來高雄之前或之後拿聯絡簿給他看。審判長再訊問：「剛才你回答我：給他看了聯絡簿後在台北沒有發生性關係，到岡山才有，但又回答辯護人：看了聯絡簿後都沒有發生性關係，究竟是否確實在給上訴人看過聯絡簿後就沒有再發生性關係？」答：我確信我有拿聯絡簿給他看，至於有沒有發生性關係我要想一下（思考後稱：忘記了）我忘記給他看聯絡簿是在發生性關係前或後云云（見第一審卷第九四至九七頁），倘若無訛，被害人與上訴人認識之初，確有對上訴人表示已年滿十八歲，迨向上訴人告知係國小學生時，上訴人猶未能置信，被害人始將學校聯絡簿出示上訴人。則上訴人於見及被害人聯絡簿前，是否仍以為被害人係年滿十八歲之人，即非無再研求之餘地。且被害人就於嗣後是否有再與上訴人發生性關係？被害人或稱「沒有」、或稱「已經忘記了」，亦未指稱本件於○○○年○月○○日與上訴人發生性關係前已向告訴人出示聯絡簿。足見上訴人所辯與被害人發生性關係時，不知被害人係未滿十四歲之人，尚非全然無據。原判決對上開有利上訴人之證據，並未說明不予採納之理由，遽為上訴人不利之認定，自有理由不備之違法。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。在審判中，所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，原則上固係指起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條，但不以此為限，其經法院認為應變更者；依同法第二百六十七條規定，為起訴效力所及者；起訴書記載欠缺明確，經法院予以特定者，亦均屬之。法院就此等變更、新增或特定之犯罪嫌疑及所犯罪名，均應於認為有變更、新增或特定之情形時，隨時、至遲於審判期日踐行告知程序，使被告完全知悉而得以充分防禦，始能確保訴訟權。如法院僅就原起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條為告知、調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書未包括之犯罪事實及所犯法條，而為判決，就此等未經告知之犯罪嫌疑及所犯罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明犯罪嫌疑及辯論等權利，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。又除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論之，為同法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項所明定。此等規定依同法第三百六十四條規定，為第二審所準用。所稱「被訴事實」及「事實」、「法律」，亦不限於起訴書所記載之「犯罪事實」及「所犯法條」，並包括法院依法應一併審判之變更、新增或特定之犯罪嫌疑及所犯罪名。查本件起訴書係記載上訴人明知被害人係未滿十六歲之少女，竟於○○○年○○月間某日，在○○市○○路○段○○號住所，與被害人發生二次性關係。及至○○○年○月間，趁被害人南下○○探訪時，又於同年月十三日、十六日與被害人發生性關係各一次，因認上訴人涉犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲男女為性交罪。第一審判決認定之事實及罪名均與起訴書相同。而原判決事實則認定上訴人明知被害人係十二歲以上未滿十四歲之女子，竟意圖與被害人性交，而於○○○年○月○○日，和誘被害人脫離家庭，將被害人帶至其○○縣○○住處居住約一星期，並與被害人性交一次等情，理由說明上訴人所為，係犯刑法第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之女子為性交罪及同法第二百四十一條第二項、第三項之加重準略誘罪。然稽之卷內資料，原審於準備程序、審判程序期日審判長踐行告知程序時，均僅記載：告知上訴人犯罪之嫌疑及所犯刑法第二百二十七條第一項及第二百四十一條第二項、第三項之妨害性自主等罪名（詳如起訴書及第一審判決書）（見原審卷第二二、三七至三八頁），就原判決認定上訴人涉犯刑法第二百四十一條第二項、第三項加重準略誘罪之犯罪事實，漏未踐行告知程序。且原審審理期日審判長於調查證據完畢後，訊問上訴人被訴犯罪事實，亦僅就起訴書記載及第一審判決認定之犯罪事實為之，並未及於原判決所認定之加重準略誘罪犯罪事實，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第四０至四一頁）。則原審未予上訴人就起訴書所未記載之犯罪事實為辯明或辯論之機會，即遽行辯論終結，並為上訴人有罪之判決，依上開說明，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由六），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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