最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五九七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
甲○○乙○○上 列一 人選任辯護人 陳郁仁律師上 訴 人 丙○○（原名吳木興）
男民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號居台北市○○區○○路○○巷○○號1樓選任辯護人 蔡明和律師被 告 丁○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○街○○○號居台北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓選任辯護人 林春鏞律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一○○四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名吳木興）分別有其事實欄一、二、三所載輸入禁藥、公務員對於主管之事務圖利、公務員對於違背職務之行為收受賄賂，以及對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○輸入禁藥及乙○○、丙○○部分科刑之判決（甲○○被訴走私手機、手錶及燕窩等管制進口物品部分業經第一審判決無罪確定），改判仍依行為時連續犯關係，論甲○○以共同連續輸入禁藥罪，量處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，及諭知相關之從刑；另依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論乙○○以連續對於違背職務之行為收受賄賂罪，量處有期徒刑十一年，褫奪公權五年，及諭知相關之從刑；又依行為時連續犯關係，論丙○○以連續對於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，量處有期徒刑一年二月，褫奪公權一年；減為有期徒刑七月，仍諭知褫奪公權一年；復以不能證明被告丁○○有公訴意旨所指貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管之事務圖利，及懲治走私條例第九條第一項放行走私物品罪嫌，因而撤銷第一審對於丁○○科刑之判決，改判丁○○無罪；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，應包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及之新增犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而得以行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴張或新增起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新增、變更罪名而言，無異剝奪被告應有之辯明犯罪嫌疑及辯論等訴訟防禦權，其所踐行之訴訟程序即難謂適法。本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄並未記載甲○○有盜用印章及行使偽造私文書之行為，而其「所犯法條」欄，復未引用刑法第二百十條、第二百十六條作為其起訴法條；第一審亦未就上揭起訴書所未記載之事實加以審判。原判決依刑事訴訟法第二百六十七條規定，擴張（即新增）起訴事實之範圍及罪名，一併就甲○○盜用印章及行使偽造私文書之犯罪事實加以論究，認甲○○併觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪名。然原審至審判期日辯論終結止，僅告知甲○○關於起訴書及第一審判決所記載之事實及罪名，並未依上開規定於準備程序期日或至遲於審判期日前告知前揭新增之犯罪事實及罪名（見原審卷㈠第八十二頁、第一八五頁背面，卷㈡第二十三頁背面、第一三一頁背面），以使其有適時行使訴訟防禦權之機會。依上述說明，原審所踐行之訴訟程序自非適法。㈡、修正前刑法第五十六條所稱之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為而均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，在主觀上必須行為人係基於概括之犯意，而在客觀上必須行為人連續實行二次以上之犯罪行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之。故論處連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加認定記載明白，始為適法。原判決認定甲○○與李書漢、劉宗達共同基於輸入禁藥之概括犯意聯絡，自民國九十四年底某日起，由綽號「九龍」不詳姓名成年男子連續自香港郵寄「安宮牛黃丸」、「白鳳丸」、「牛黃清心丸」等未經行政院衛生署核准輸入之禁藥入境台灣，並分別以劉宗達、李書漢、黃妙泥及郭國榮等人之名義為收件人，寄至劉宗達在台北市○○區○○路六段五十八號七樓住處，再由劉宗達以自己印章或甲○○所交付未經黃妙泥、郭國榮授權使用之印章，蓋用於郵包收執聯上而收受郵包等情，而依刑法修正前連續犯之規定，就此部分併論以連續輸入禁藥及連續行使偽造私文書罪。但並未認定甲○○此部分輸入禁藥（即「安宮牛黃丸」、「白鳳丸」、「牛黃清心丸」），及其偽造暨行使偽造郵包收執聯私文書之具體次數，依上述說明，自不足據以論處行為時連續犯之依據。㈢、原判決認定甲○○於綽號「九龍」者自香港將「安宮牛黃丸」、「白鳳丸」、「牛黃清心丸」等禁藥郵寄至劉宗達住處後，即由劉宗達以自己印章或以甲○○所交付未經黃妙泥、郭國榮同意或授權使用之印章，蓋用於郵包收執聯上而收受郵包等情，而就此部分併論以連續行使偽造私文書罪。然「甲○○交付予劉宗達之黃妙泥、郭國榮印章」，究係真正之印章，抑屬偽造之印章？此與甲○○是否併有偽造印章犯行，暨該等印章應否依刑法第二百十九條規定宣告沒收攸關。原判決事實欄對此未詳加認定記載明白，僅籠統載稱「未經黃妙泥、郭國榮同意或授權使用之印章」云云，自無從為其適用法律當否之審斷。又原判決雖依據甲○○於原法院前審所供：「黃妙泥、郭國榮沒有授權我使用渠（等）印章，剛好他們的印章都在我家，我自己拿去用的」等語；於理由內說明甲○○係盜用黃妙泥、郭國榮所有之印章云云（見原判決第十四頁倒數第三行至第十五頁第六行）。但黃妙泥、郭國榮既未授權甲○○使用其等之印章，何以將其等印章放在甲○○住處？甲○○上揭所述是否屬實，尚非全無疑竇。原審未傳訊黃妙泥、郭國榮以究明上述印章是否確屬真正，僅憑甲○○片面之陳述，遽認上述印章並非出於偽造，而係出於盜用，尚嫌調查未盡。㈣、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴意旨指乙○○明知甲○○自九十四年十二月間某日起，從國外郵寄至台灣之行動電話（下或稱「手機」），係必須經主管機關（國家通訊傳播委員會）核准始能進口之應稅物品，竟與甲○○互相勾結，故意於查驗時予以包庇放行，使甲○○獲取不法利益約新台幣（下同）二千三百萬元等情，並以括弧註明「甲○○於九十四年十二月四日至九十五年五月四日止，以李書漢等人名義郵寄包裹共一一五件……每件包裹約手機四十支，每支手機約五千元，合計約二千三百萬元」等旨（見本件起訴書第三頁第十六至二十三行），認乙○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。原判決則認定甲○○以李書漢等人名義郵寄來台如原判決附表二所示手機僅三百八十四支，價值合計二百八十三萬二千五百五十元，乙○○於查驗時予以包庇放行，使甲○○免遭海關代徵營業稅百分之五而獲取不法利益十四萬一千六百二十八元，而就此部分予以論罪科刑。是檢察官起訴乙○○圖利甲○○之金額（約二千三百萬元），超過原判決所認定之金額（十四萬一千六百二十八元）甚鉅。原判決雖於理由內說明檢察官所起訴之上揭圖利金額顯有誤會云云（見原判決第二十二頁第七至十四行）。但對於起訴意旨所指乙○○圖利甲○○之金額超過原判決所認定之部分，究應諭知無罪或不另為無罪之諭知，則未一併加以審判或說明，依上述說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈤、原判決於事實欄記載乙○○明知甲○○自九十四年十二月底某日起，從國外郵寄來台之如原判決附表二所示行動電話三百八十四支，均未依規定取得國家通訊傳播委員會核發之進口許可證，且每個進口郵包價值均在三千元以上，應由海關代徵百分之五營業稅，竟基於概括之犯意，連續於原判決附表二（編號一至編號八）所示日期查驗時予以包庇通關放行，使甲○○因而獲得免徵營業稅之不法利益計十四萬一千六百二十八元等情（見原判決第四頁第十一至二十五行）。依此記載，係認定乙○○有多次違法圖利甲○○之犯行。但原判決對於乙○○上揭多次違法圖利犯行，應否適用較有利之修正前刑法第五十六條規定論以連續犯一罪，則未加以論述說明，亦有判決不適用法則及理由不備之可議。又原判決於理由內說明：犯藥事法第八十二條第一項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十二款所明定。本件甲○○所為應從一重論以藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，經判處有期徒刑二年，依前開規定，應不得減刑云云（見原判決第三十二頁第四至八行）。但其主文卻仍諭知「甲○○共同連續輸入禁藥，處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年」，顯有主文與理由矛盾之違誤。㈥、修正前刑法第五十五條後段所規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」，亦即學理上所稱之「牽連犯」，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言。是牽連犯必須二個以上犯罪行為，彼此間具有上述方法與結果（或原因與目的）互相依存（即牽連）之密切關係者，始足以構成。原判決認定乙○○明知甲○○自九十四年十二月間某日起，從國外郵寄來台如原判決附表二所示行動電話三百八十四支，均未依規定取得國家通訊傳播委員會核發之進口許可證，且每個進口郵包價值均在三千元以上，應由海關代徵百分之五營業稅，竟基於違法圖利甲○○之概括犯意，於查驗時予以包庇放行，使甲○○因而獲得免徵營業稅之不法利益計十四萬一千六百二十八元等情，而就此部分論以貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管之事務圖利罪，及懲治走私條例第九條第一項放行走私物品罪。又認定乙○○明知丙○○自九十四年十一月間某日起，陸續由香港郵寄來台之魚翅等物係必須接受檢疫查驗之應稅貨品，竟違背職務予以包庇放行，並因而分別收受丙○○所交付之賄款三千元、五千元、六千元及七千元等情，而就此部分論以貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及懲治走私條例第九條第一項放行走私物品罪。並於理由內說明：乙○○多次違背職務收受賄賂及放行走私物品犯行，應分別依行為時連續犯關係各論以一罪；而其所犯公務員對於主管之事務圖利、公務員對於違背職務之行為收受賄賂及放行走私物品等三罪之間，具有方法與目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷云云（見原判決第二十八頁倒數第五行至第二十九頁第六行）。然乙○○前揭違法圖利「甲○○」之行為，與其對於違背職務之行為向「丙○○」收取賄賂四次之行為，係分別在不同時、地，對於不同對象為之，二者似屬各自獨立之犯罪行為。原判決對於乙○○此二部分犯行如何能構成修正前刑法所稱方法與結果（或原因與目的）之互相依存（即牽連）關係，並未詳加剖析論述明白，遽依修法前刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定從一重處斷，尚嫌理由不備。究竟乙○○所犯公務員對主管之事務圖利，及公務員對於違背職務之行為收受賄賂二罪間之法律關係為何？此與乙○○所犯該二罪究應分論併罰或從一重處斷，暨其向丙○○收受之賄賂合計二萬一千元，得否依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑攸關，自有詳加調查釐清之必要。原判決對此未詳加剖析論述明白，遽謂乙○○圖利甲○○之金額（十四萬一千六百二十八元）與其向丙○○收受賄賂之金額（二萬一千元）合併計算結果，已超過五萬元，而認無上述減刑規定之適用，亦嫌速斷。㈦、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。丙○○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時先則陳稱：「我先後給了他（指乙○○）四、五次紅包，每次金額約在五千元至八千元左右」等語；繼又改稱：「我只大概記得給過三、四次紅包，但每次詳細的時間地點我不記得了」等語（見九十五年度偵字第一○○四六號卷㈢第二○四頁正面及背面）。嗣於檢察官偵訊時又陳稱：「我有包紅包給他（指乙○○）四、五次，每次都是三、五、七、八千元」等語（見同上偵查卷㈡第二四八頁）。原判決採用丙○○上開陳述作為其犯罪之證據（見原判決第二十二頁倒數第四至最末行，原判決理由括弧內所引偵查卷㈢第二○二至二○五頁，係丙○○於北機組之調查筆錄），卻認定丙○○連續「四次」分別交付賄款「三千元、五千元、六千元及七千元」予乙○○，與上揭筆錄所載內容未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟丙○○交付賄賂予乙○○之次數係三次，四次，或五次？其交付賄賂之金額最高係七千元或八千元？此與本件交付及收受賄賂之次數暨其金額之認定有關，自有詳加釐清之必要。原判決未詳予調查釐清，復未說明其取捨之理由，遽為上揭認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈧、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件公訴意旨以丁○○於案發當時擔任財政部台北關稅局稽查組第四課秘書，負責桃園中正國際機場（下稱中正機場）旅客疏導、通關查驗及機場督導等業務，係依據法令從事海關檢查業務之公務人員。因高世亮、甲○○兄妹等人自九十四年十二月間某日起，為自香港攜帶行動電話、手錶、燕窩等應稅或管制進口物品由中正機場第二航廈闖關入境，乃與丁○○勾結，先由甲○○提供門號0000000000行動電話予丁○○使用，再以「有兄弟要去南部吃尾牙」、「大哥要下南部拜拜」、「大哥要找跳舞」、「明天要去南部掃墓」等暗語向丁○○預報返台入關日期。丁○○則利用其執行前揭職務之便，於高世亮兄妹入境時故予包庇通關放行，使渠等不經查驗而將上開物品走私入境，因而獲取不法利益約一千八百萬元等情，認丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及懲治走私條例第九條第一項放行走私物品罪嫌。原判決以丁○○雖有督導查緝（走私）業務及襄理課務之職務，但並不直接參與檢查入出境旅客行李之工作，認入出境旅客行李檢查及應稅物品之稽徵，非屬丁○○主管或監督之事務；復無證據證明丁○○有利用身分或憑藉其職權機會影響海關人員執行入境旅客行李檢查之違法行為，因而為其無罪之諭知。惟依原判決上揭認定及丁○○於北機組調查時所供：「我負責疏導旅客通關及督導關員檢查行李等業務」等語以觀（見九十五年度偵字第一○○四六號卷㈡第一二八頁背面）。可見其雖毋須直接參與檢查入出境旅客行李工作，但既有在現場督導海關人員檢查行李及查緝（走私）之職務，顯足以影響入出境旅客行李檢查之執行，故對於旅客是否夾帶應稅或管制物品闖關，以及海關人員執行查緝走私工作是否切實而無弊端，仍屬於其監督事務之範圍。原判決以入出境旅客行李之檢查及應稅物品之稽徵，非屬丁○○主管或監督之事務，而為其有利之認定，已有商榷餘地。且甲○○於北機組調查時陳稱其有提供門號0000000000手機予丁○○使用等語；於檢察官偵訊時又陳稱：伊有提供上述門號之手機予丁○○使用，另又提供門號0000000000、0000000000手機予乙○○使用，並均由其支付通話費用等語；而丁○○於北機組調查及檢察官偵訊時亦供承上情不諱（見同上偵查卷㈡第
四十五、七十八、一二九、一四八頁）。果爾，則甲○○分別交付上述手機供丁○○、乙○○使用，並替丁○○、乙○○支付上述手機之通話費用，顯違常情，究竟目的何在？應有探究釐清之必要。且依卷附「甲○○與被告丁○○通聯內容分析表」所載甲○○與丁○○電話通話內容有「甲○○表示將手術無法出國，託小姐送酒給丁○○」、「高（佳文）表示陳（照雄）的禮物明天小妹（米芳）再拿給陳（照雄）」、「甲○○表示今天有兩兄弟要去南部吃尾牙，明天的水果晚兩天送」、「甲○○表示大哥要下南部拜拜」、「甲○○表示今天大哥要找丁○○跳舞」、「甲○○表示大哥今天要去南部」、「高（佳文）提醒陳（照雄）今日高世亮將入境，並表示明天晚上將找陳見面」等語（見同上偵查卷㈡第二二二至二二三頁），究其真意為何？是否甲○○通知丁○○關於高世亮將攜帶應稅或管制物品闖關之暗語？亦有進一步調查釐清之必要。另證人高世亮在北機組調查時陳稱：「（問：你既未申報前述扣押物，何以能順利通關？海關人員有無查驗？）因為我妹妹甲○○事先都已經打點好了，她每次都叫我去走特定海關人員的櫃檯，所以就可以跟一般旅客一樣出關，不需要海關人員加以查驗，我今天也是乘著旅客人數較多的時候，走向那個海關官員，才順利把東西帶出來」、「（問：你是如何認識丁○○的？）我在第一次帶東西進來時，我妹妹甲○○交待我走第二個通關道，她已經事先跟該海關人員講好我的特徵，像我都會背一個黑色包包，所以該海關人員才會認出我，放我通行，從那次以後，我就認得那個海關官員，以後幾次，我走那一個海關官員查驗的通道，也都順利，從未遭查驗」等語（見同上偵查卷㈡第二一七至二一九頁）。嗣於檢察官偵訊時陳稱：「（問：與甲○○、丁○○有無親戚關係？）甲○○是我妹妹，丁○○我認得此人，但未曾與丁○○說過話」、「（沒有申報稅賦如何通關？）我有背一個小背包為記號，事前甲○○有跟我說入境時要走第二線，要我直接走過去，我經過之時人員不會對我檢查，每次經過均是丁○○在檢查台」、「（提示丁○○照片問：通關時都是由此人站在檢查台？）是，我都是直接通過」等語（見同上偵查卷㈡第二三三至二三四頁）。若其所述可信，顯屬對丁○○不利之證據。原判決雖以丁○○並無檢查旅客行李之職務，認高世亮所述與事實不符而不予採信。但丁○○雖未參與檢查旅客行李之工作，但仍有在現場督導海關人員檢查行李及查緝走私之職務，原判決以此遽謂高世亮所述與事實不符，尚屬速斷。且高世亮與丁○○之間並無怨隙，若無其事，何以其於北機組調查及檢察官偵訊時故意虛捏事實而為前揭不利於丁○○之陳述？此與其前揭所述是否可信攸關，亦有澈底究明之必要。此外，卷附「丁○○９５．５．４執行職務監視錄影畫面」暨下方說明文字顯示：
①、丁○○於九十五年五月四日旅客入境時，於入境旅客指定抽驗行李（紅色箭頭處即丁○○）。②、丁○○所指定之旅客即到櫃檯處受驗。③、由丁○○負責抽驗旅客，再交由櫃檯查驗。④、不須查驗者，丁○○揮手指示逕行通關（黃色箭頭處為高世亮）。⑤、丁○○向高世亮揮手指示逕行通關。⑥、高世亮逕行通關等情（見同上偵查卷㈣第四十七至四十九頁）。而丁○○於檢察官偵查中對於高世亮上揭通關情形亦供稱：「我看不需要檢查的，我就叫他過去」等語（見同上偵查卷㈡第一五○頁）。依上述監視錄影畫面以觀，丁○○見高世亮攜帶行李入關時，並未指示其應抽驗行李，而揮手指示高世亮逕行通關，核與高世亮前揭指證情節相符。則丁○○是否因認識高世亮、甲○○兄妹而故意包庇放行通關，即非無疑竇。究竟丁○○何以認為不需要檢查高世亮之行李，而指示其逕行通關？其所憑為何？以上諸多疑點與丁○○有無違法圖利高世亮兄妹之犯意攸關，猶有詳加根究明白之必要。原審對上述疑點俱未詳加調查釐清，並於理由內加以剖析闡述明白，遽認不能證明丁○○犯罪，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 邱 同 印法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十六 日
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