最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七六九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張金盛律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林淑娟律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 張富慶律師上 訴 人 戊○○
丙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第四三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第二
六九一、四二八六、五六五七、五八九九、七六０五、七六０六號〈原判決漏載此案號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○部分科刑之判決，經比較兒童及少年性交易防制條例、貪污治罪條例與刑法之新舊規定，並變更起訴法條後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法牽連犯、連續犯之規定，從一重分別論處甲○○共同移送被誘人出中華民國領域外未遂罪刑；均論處戊○○、乙○○二人共同意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易，並以之為常業罪刑（戊○○為累犯）；另論處丁○○依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑及論處丙○○連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定甲○○與其妻劉○○基於意圖營利而以詐術使人出中華民國領域外及移送被誘人出中華民國領域外之犯意聯絡，向大陸女子徐○○（案發時為未滿十八歲之人，其真實名字、出生年月日等均詳卷）詐稱欲讓伊返回大陸，但因渠無台胞證，須先搭機至日本後，再行轉機至大陸之違反徐女本人意願之方式，欲使其出中華民國領域外，而將之轉賣至日本。甲○○並與不詳姓名年籍成年男子，基於使公務員登載不實及偽造私文書，並據以行使之概括犯意聯絡，先由甲○○提供徐○○之照片二張，由該不詳姓名男子持該照片及於不詳時地拾得案外人陳○○所遺失之身分證一張，交予不知情之親親旅行社承辦人員代辦護照，且將該徐○○之照片黏貼於護照申請書上，據以偽造「陳○○」之署名一枚於中華民國普通護照申請書背面簽名欄上，以偽造「陳○○」名義為申請人之中華民國普通護照申請書之私文書後，據以向外交部領事事務局行使，以供申請名義人為「陳○○」之中華民國護照，致該局承辦人員誤信為「陳○○」本人所申請，而將該不實事項登載並據以製作核發貼有徐○璐照片之陳○○中華民國護照一本，復偽造「陳○○」之署名一枚於該護照上，足生損害於戶政機關對於身分證管理、外交部辦理護照核發業務之正確性及陳○○本人等情。既未認定甲○○與該不詳姓名男子為供冒名申請陳○○之中華民國護照，而有何偽造或變造陳○○身分證並予行使之犯意聯絡，或渠二人以及代辦護照之旅行社人員究有如何偽造或變造陳○○身分證之行為。乃於理由內以陳○○遺失之身分證、徐○○於民國九十二年八月八日之登機證、以陳○○名義為申請人之中華民國普通護照申請書、名義人為陳○○之護照等影本，認此足證甲○○與綽號「阿偉」之成年男子共同基於「行使偽造、變造『陳○○』身分證」以申請護照，並使公務員登載不實之犯意聯絡，而持變造之身分證向外交部領事事務局申請護照後，復與徐○○基於行使使公務員登載不實文書犯意聯絡，由徐女行使上開護照欲搭機離台之以詐術移送被略誘來台之徐○○出中華民國未遂之犯行。又於說明甲○○應知徐○○、項○（大陸籍，其真實名字及出生年月日等均詳卷）二人為未滿十八歲之人之理由內，謂甲○○與「阿偉」為徐○○偽造身分證（按應係「變造」陳○○身分證），並憑以辦理護照，藉以出境至日本，孫某倘不知徐、項二女係非法進入我國境內之人，何以須為徐○○「偽造身分證」並憑以辦理護照等語（見原判決第九、二十四頁）。是所為該部分事實認定要與其上開理由之論敘不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決於說明上訴人等五人案發時應知項○為未滿十八歲之人之理由內，先係以戊○○、乙○○二人始終未能提出渠等所謂項○出示之大陸新娘旅行證等資料，而本案扣得項○所持文件資料中，亦無渠二人所謂之旅行證，況項○若確為大陸籍新娘，並持旅行證來台，則其應有合法進入我國之入境紀錄，然核以卷附入出境查詢結果回覆表所示，項○並無任何入境資料，僅曾於九十三年三月十四日經我國治安機關強制出境紀錄等語，係認項○並非經由合法途徑入境台灣。然其嗣於論敘甲○○、劉○○二人犯行之理由內又謂甲○○、劉○○共同意圖營利使未滿十八歲之人為性交易，於項○、徐○○在大陸遭胡○詐稱要帶渠等來台灣跳舞賺錢，而於九十二年七月間由胡潔「提供護照及機票搭機至中正機場」，予以略誘入境來台後，由「安迪」將其等安排在台北市中山區某不詳處，再轉賣予甲○○、劉○○等語（見原判決第二十四、二十五頁），此似又認項○、徐○○二人係持護照搭機尋正常管道入境台灣，致原判決理由就此所為論述，亦見前後不一，自有判決理由矛盾之違誤。㈢依原判決認定之事實，甲○○、劉○○於九十二年七月底某日，「明知」當時均係未滿十八歲之項○、徐○○二人係大陸籍女子胡○及綽號「安迪」之男子（由檢察官另行偵查）以來台從事導遊及舞蹈表演工作為由，使其等脫離家庭或有監督權人所略誘來台之人，竟仍共同意圖使未滿十八歲之人為性交易，以每位新台幣（下同）三十萬元之代價，向其等購得而收受項、徐二人人身後，再將其等私行拘禁在桃園縣桃園市○○○街○○號七樓之一及同市○○街○巷○號處所。嗣因項、徐二女始終無與人為性交易意願，甲○○、劉○○乃基於意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外及移送被誘人出中華民國領域外之犯意聯絡，向徐○○詐稱欲讓其返回大陸，但因渠無台胞證，須先搭機至日本後再行轉機至大陸之違反徐女本人意願之方式，欲使其出中華民國領域外，俾將之轉賣至日本，乃於取得冒陳○○名義所申請之中華民國護照後，於同年八月八日由徐○○持該護照欲搭機前往日本東京，於尚未出境時經警查獲等情。因認甲○○此部分所為係以一行為同時涉犯刑法第二百四十二條第二項、第一項之移送被誘人出國未遂罪及第二百九十七條第二項、第一項之意圖營利以詐術使人出國未遂罪，應從一重論以前者之罪。而其理由內關於甲○○就徐○○係被略誘來台之人，主觀上已有「明知」乙節，僅依憑徐○○及其母徐○○之供證，認徐○○係未經其母同意脫離家庭，而遭胡○等人略誘來台，渠亦不知甲○○擬將其移送至日本賣淫，且謂甲○○既明知徐女為未滿十八歲之人，自不可能自願來台從事性交易，足證渠確「知悉」徐○○係經由胡○等人以詐術略誘來台之人。然徐○○於案發當時縱係未滿十八歲之人，此與渠是否出於自願來台賣淫，乃至於是否為被略誘脫離家庭之人，衡情並無必然關聯，則原判決理由以甲○○已明知徐女於案發當時尚未滿十八歲之人，遂認渠應知徐女係被略誘來台之人，此項論述即未免速斷，自非適法。㈣原審於判決事實欄認定甲○○、劉○○於九十二年七月底某日，「明知」當時均係未滿十八歲之項○、徐○○二人係胡○及綽號「安迪」之男子予以誘騙，使其等脫離家庭來台之人，竟仍共同意圖使未滿十八歲之項、徐二人為性交易，而以每位三十萬元向其等購得而收受該二人人身後，再將其等私行拘禁在桃園縣桃園市○○○街○○號七樓之一及同市○○街○巷○號處所等情。依此，甲○○既明知項、徐二女均係遭胡○等人以詐騙方式略誘來台之未滿十八歲少女，乃竟基於意圖營利，使渠等為性交易之犯意，予以價購、收受，並將之禁錮，剝奪其等行動自由，再予慫恿，欲使同意賣淫。則渠意圖使項、徐二女為性交易，而予價購為人身之收受，縱未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等方式，然能否謂渠非以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十五條第二項所指「其他違反本人意願之方法」為之，即非無研酌餘地。原判決論罪理由就此部分認檢察官及第一審引用該條項起訴、判決，為有未合，乃變更其起訴法條及撤銷第一審該部分判決，改依同條第一項論罪，然未說明其理由，亦嫌理由不備。㈤貪污治罪條例之收受賄賂（不正利益）罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物（或不正利益），非基於行賄意思，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決事實認定戊○○、乙○○為巴結警員丁○○、丙○○，期盼二人勿對渠等在台中縣○○鎮○○路○段○○○號「紫○○農場○○○鎮○○街○○○號經營之應召站進行查緝，乃基於對依據法令從事公務且具調查職務之警員，關於違背職務之行為交付不正利益之概括犯意聯絡，先於九十二年十二月間某日，將項○交由丁○○自前開「紫○○農場」應召站，駕車搭載其至「月○○」汽車旅館，進行免費之性交易，而交付相當於性交易代價之不正利益。丁○○並因此違背其應偵查大陸女子非法入境、從事性交易及乙○○、戊○○經營應召站以媒介、容留上開大陸女子與人從事性交易等罪嫌之職務。乙○○、戊○○復於同年月間某日，任由丙○○將項○、黃○二人帶至「○○村」汽車旅館，以提供相當於免費性交服務之不正利益，進行免費之性服務，當晚因丙○○飲酒過量無法射精，遂草草了事；隔數日，丙○○再接受戊○○、乙○○之招待，自「紫○○農場」應召站，駕車搭載項○至同上汽車旅館進行免費之性交行為，丙○○因此連續違背其應偵查大陸女子非法入境、從事性交易及乙○○、戊○○經營應召站以媒介、容留上開大陸女子與人從事性交易等罪嫌之職務，而收受相當於性交易代價之不正利益等情。然其理由內則引用乙○○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查時供稱丙○○、丁○○等人聽到是操大陸口音（指在渠等經營上開應召站之大陸女子），渠二人亦有與大陸女子簡單交談，所以知道該些女子係大陸來的。因丙○○、丁○○與伊係好朋友，故沒有加以取締，但有告誡伊做這個要小心一點，下次再碰到就要取締，另戊○○於偵查中供稱丙○○、丁○○一定知道伊在經營應召站，但因為彼此認識，且大陸女子沒有經常在那裡，故陳、黃二人並沒有抓伊等語，乃認丙○○、丁○○確知悉乙○○、戊○○經營大陸女子從事性交易之應召站，但渠二人均因與乙○○、戊○○熟識而未加取締，且於知悉後，亦仍不避諱繼續與乙○○、戊○○二人交往，並持續出入渠等設於紫○○農場之應召站甚明（見原判決第三十九、四十頁）。此似認丙○○、丁○○二人均明知乙○○、戊○○在上址經營應召站，渠等所以違背職務未加查緝、取締，乃基於彼此為好朋友，素有交情之故，此與上開認定之事實已有不符。且就乙○○、戊○○先後使該應召站女子項○、黃○為丁○○、丙○○提供免費之性服務與渠等未加查緝、取締之間，究有如何之對價關係，並非明確而無疑問，自有再加調查、審認之必要。㈥刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為論罪證據。查證人項○、徐○○、黃○、孫○○及王○均係大陸地區女子，案發後已先後經依法遣返大陸，並未於審判中以證人身分到庭就本案待證事實為供證，乃原判決理由徒以渠等警詢之審判外陳述，因具備「特信性」及「必要性」要件，遂認其符合刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞證據之例外規定，應具有證據能力，依上開說明，難謂適法。㈦刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。其中該條第三款係以被告以外之人有「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」為其要件。原判決理由係以徐○○、項○、黃○、孫○○與王○均為大陸地區人民，渠等於案發後已先後經依法遣返大陸，而大陸地區為我國目前司法權所不及之處，無法依照一般傳喚證人程序予以傳喚、拘提、科以罰鍰，則上開證人等已與滯留境外而有無法傳喚之情形無異，因認渠等警詢之審判外陳述，已具備「特信性」及「必要性」要件，依上開規定，應有證據能力（見原判決第十九頁）。然其中項○係住於大陸江西省○○市○○墩二三號三單元六０一室，有其警詢筆錄之記載可按（見一審法院少護字第五四號影印卷第四頁），自非所在不明，而大陸地區目前雖為我法權所不及，然依台灣地區與大陸地區人民關係條例第八條規定，法院對項○之審判期日傳票，尚非不能藉由兩岸司法互助協議而為送達，即非有無法傳喚情形。乃原判決理由徒以上情，逕認其符合上開傳聞證據例外規定情形，應有證據能力，自難認為適法。㈧公務員包庇他人犯刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪者，依該條項規定加重其刑至二分之一，修正前該法第二百三十一條第三項定有明文。又兒童及少年性交易防制條例第三十條規定「公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一」。本件依檢察官公訴事實，認丁○○、丙○○二人分別係台中縣警察局清水分局第四組組長及台中港務警察局刑事課偵查員，均係依據法令從事公務之人員，渠等明知戊○○、乙○○自九十二年六月起，在上開二處，容留項○、黃○、孫○○、王○等多名大陸女子，非法經營應召站，竟違背職務，未加查緝，除平日前往該處打麻將、泡茶、聊天，與大陸女子照面閒話家常，或要求未外出接客之大陸女子在場泡茶服務，致戊○○、乙○○倚權挾勢，有恃無恐外，並先後接受渠等性招待，分別與項○、黃○至汽車旅館為性行為。丙○○且曾在項女及其他大陸女子面前，向戊○○提及警方臨檢之時間，以及其他警察單位要至該應召站查緝之事等情。觀諸戊○○、乙○○於偵查中一致證稱黃、陳二人知道渠等在經營應召站，容留大陸女子接客賣淫，並要渠等小心一點等語（見四二八六號偵卷第五十二、五十三頁、第五十五頁，二六九一號偵㈣卷第六四
五、六四六頁）。而丙○○果又將警方臨檢、查察之時間，事先透露予戊○○，使其得免遭查獲，則渠對於戊○○、乙○○經營應召站，涉犯上開修正前刑法第二百三十一條第二項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，是否已有「包庇」情事？如是，自應有上開規定之適用。此既經檢察官起訴事實敘及，自屬已經起訴，原判決對此未加說明、論斷，應有已受請求之事項，未予判決之違誤。此已經本院於第一次發回時予以指明，原審此次更審判決對之仍未加論斷、說明，致原有瑕疵仍然存在，自屬判決違背法令。㈨犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款定有明文。原判決於論罪理由內認丁○○、丙○○所為均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪，因渠等非法收受相當於性交易代價之不正利益，其次數僅分別為一次與二次，情節尚屬輕微，且二人所得不正利益均在五萬元以下，乃依貪污治罪條例第十二條第一項規定，予以減輕其刑（見原判決第五十七頁），是依上開減刑條例規定，原審就渠二人所犯上開貪污罪雖宣告逾一年六月之有期徒刑，仍有該條例減刑規定之適用。然原判決僅以其等之宣告刑已逾一年六月，乃認無上開條例減刑規定之適用，應有判決不適用法則之違誤。以上，或係上訴人等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等五人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於戊○○、乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十一 日
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