最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七九六號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一五一四號、第一五二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三三三九號、九十三年度偵字第八五一一號、第一三八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決維持第一審關於依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同犯常業竊盜罪刑（乙○○處有期徒刑肆年陸月、甲○○為累犯，處有期徒刑參年陸月）之判決；又維持第一審關於上訴人等被訴涉犯常業詐欺、連續行使偽造私文書諭知無罪部分之判決，駁回檢察官及上訴人等（關於有罪部分）在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法於民國九十年六月二十日增訂第二百零一條之一規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，故在該條增訂生效後，偽造信用卡者自應依該條處斷，不得再論以同法第二百十條、第二百二十條之偽造準私文書罪。原判決於事實欄四認定上訴人等基於偽造準私文書之概括犯意，先購得白卡（指已印製發卡銀行、收單銀行之名稱、所註冊之商標、防偽標誌、以及發卡銀行擁有著作權之圖樣等偽造內容之空白信用卡）後，再利用磁卡燒錄器、製卡機等器具，將上訴人等在八十八年十一月間起側錄所得之信用卡背面磁帶內之銀行卡號及內碼等電磁紀錄（下稱信用卡內外碼資料），燒錄在信用卡背面磁條內，再加工製成如原判決附表（下稱附表）一、二所示之偽造之信用卡（下稱偽卡）。乙○○另基於偽造準私文書之概括犯意，利用於九十年二、三月間向易敏購得之自國內各家銀行內部外洩之信用卡內外碼資料，以相同方式製成如附表三所示之偽卡。上訴人等再將上開偽卡分普卡、金卡，以不同之價格出售予姓名、年籍均不詳之綽號「鳳梨」等人，嗣上訴人等於九十年四、五月間因意見不合始停止犯行等情（原判決正本第三頁至第四頁）。即依原判決上開事實欄之記載，係認定上訴人等製造偽卡之時間係止於九十年四、五月間；但於理由欄卻說明：「乙○○於偵查時則供稱：『扣案電腦中搜尋到九十二年六月三十日修改的信用卡側錄資料，是伊自韓國回國後所建檔；其中寫有【鳳梨】、【許】、【賢】部分，是伊販賣偽卡留存紀錄的資料，第一欄是【買家】，第二欄是【信用卡的資料】，最後一欄有寫上名字的，是車手欲盜刷時所使用之姓名；伊自己有製造偽卡，才會有紀錄車手盜刷時欲使用的名字；偽卡的來源，是伊向別人買入白卡，【料】則是由伊等側錄或向【易敏】買』等語」（原判決正本第十一頁）。上開乙○○於偵查中之供述，倘屬非虛，乙○○似於九十二年六月三十日仍在製造、販賣偽卡，此與原判決事實欄認定之上訴人等係於九十年四、五月間即停止製造偽卡，並不相符；原判決已有理由矛盾之違法。究上訴人等係於何時停止製造偽卡？此與認定上訴人等此部分行為有無增訂之刑法第二百零一條之一之適用有關，原判決未予究明，遽論以偽造準私文書罪，尚嫌速斷。（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條規定，對於同條例第三條第一項所定不予減刑而未發覺之罪，於該條例施行前至施行之日起三個月內自首而接受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。原判決於理由欄說明：「甲○○在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，主動向員警說明案情，坦承有製造側錄晶片、側錄信用卡內外碼資料等犯行而自願接受裁判之行為，核屬刑法第六十二條之自首，應依法減輕其刑」（原判決正本第十九頁）。但原判決認甲○○係自首，並未說明其所憑之證據，已有理由不備之違法；又倘其上開認定屬實，原判決既論甲○○以常業竊盜罪（在上開減刑條例第三條第一項第十六款之罪名內），然其是否符合上開減刑條例第六條之規定而應予以減刑？原判決未為審究，亦有違誤。（三）原判決於理由欄以扣案如附表四至六所示之物（除附表四編號 2至5、7之物外），分別為上訴人等及共同正犯李忠翰等人所有，且供本件犯罪所用，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至如附表四編號2至5所示之物，雖為乙○○所有，但並無證據證明係供本件犯罪所用，另附表四編號7所示之信用卡磁帶燒錄器，乙○○於第一審審理時供稱「係他人委請伊送修之物」等語，亦無證據足以證明為其所有，均不予宣告沒收（原判決正本第二十一頁）。即原判決認附表四編號2至5、7 之物，不予宣告沒收，但第一審判決主文係諭知「扣案如附表四至六所示之物均沒收」，並未將上開五項物品予以除外，原判決既認不應沒收，但未予糾正，仍予維持，自有判決理由矛盾之違法。（四）實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，無論起訴程序或上訴程序皆然，而法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束。故其犯罪事實之一部為有罪之判決，而就構成一罪之其他部分，認為犯罪不能證明或欠缺追訴條件者，僅於判決理由內說明即可，不另於主文為無罪或不受理判決之諭知。本件檢察官起訴係指上訴人等自八十八年間起與李忠翰、謝家財（均經判刑確定）、姚鈞薳、張瑞欽（均由檢察官偵查中）及某群姓名、年籍均不詳、分持偽卡盜刷詐財之成年男女，組成偽卡犯罪集團，以上訴人等人為核心首腦人物，相互支援，復誘引電腦工程師，繪製設計圖並撰寫高、低階程式，成功開發出體積小、功能強之側錄晶片，並將側錄晶片植入用卡率高之全省各大賣場、百貨公司等處所之刷卡機內，盜錄得成千上萬組之信用卡內外碼資料，據以加工製造成偽卡，其後持往國內各地家樂福等大賣場、百貨公司等處，連續大量盜刷詐購財物後，再交由偽卡集團之固定收贓據點銷贓，得款則朋分花用，偽卡詐騙集團成員，均以此為業，並賴所得維生；乃認上訴人等盜錄信用卡內外碼資料所為係犯刑法第三百二十二條（修正前）、第三百二十三條之常業竊盜罪嫌，持偽卡冒名購物所為係犯刑法第三百四十條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條罪嫌，應從一重論以刑法第三百四十條之罪，乙○○向易敏購買信用卡內外碼資料，係犯刑法第三百四十九條第二項之罪嫌，所犯上開三罪，應分論併罰（起訴書漏未論及製造偽卡所涉犯法條）。上開起訴所指犯罪事實，倘若屬實，上訴人等全部所犯應有裁判上一罪關係，其刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體，並不受檢察官起訴見解之拘束，原判決於審理後，以無積極證據足認上訴人等有起訴所指之持偽卡冒名盜刷之犯行，倘如無訛，依上開說明，自應就此部分敘明不另為無罪之諭知，而第一審竟另為無罪之諭知，原判決未予糾正，仍予維持，自有違誤。又原判決於理由欄係以上訴人等雖於偵查中自白張瑞欽及綽號「恭喜」者為乙○○之車頭，由其等負責持偽卡冒名盜刷，所得贓物再銷贓後分贓等情，然上訴人等於第一審審理中翻供否認有此部分犯行，且張瑞欽、莊文政、李忠翰於第一審審理中均否認其等持偽卡盜刷與上訴人等有關，另證人謝家財、楊助帆、蘇永泰、張綺紘（原名張淑婉）經第一審傳訊未到，因而就此部分為有利上訴人等之認定（原判決正本第二十三頁至第二十五頁）。但起訴書於證據欄指出楊助帆、張瑞欽、賴永銘、林振益、呂國安於另案偵查中及第一審法院另案審理中，林瑞文、賈雄群、李忠翰、李世璽、蘇永泰、謝家財於另案偵查中及原審法院另案審理中有為不利上訴人等之證述（起訴書第十五頁至第十六頁），雖檢察官並未一併檢送上開證人等之供述筆錄，但原審未予調閱究明，遽以上開理由而為有利上訴人等之認定，亦有證據調查未盡之違法。綜上，應認原判決關於論處上訴人等犯常業竊盜罪刑部分，有撤銷發回之原因。又原判決關於與常業竊盜部分有裁判上一罪關係之連續偽造準私文書（指製造偽卡）、故買贓物等部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另上訴人等有無連續行使偽造私文書（指冒名簽帳單）、常業詐欺犯行，尚待原審調查審認，各該部分之事實尚有不明，既為上訴效力所及，自應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
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