最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七０四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師吳建勛律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一八四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於行求賄賂罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之行求賄賂犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例第十一條第三項之行求賄賂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採納證人林勝郎於警詢、調查站之供詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第七至九頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽諸第一審筆錄，上訴人及其辯護人於第一審已爭執該警詢、調查站陳述之證據能力（見第一審卷第四五頁背面），並經第一審判決認無證據能力。原判決雖謂上訴人於原審準備程序中，對於卷內證人林勝郎在警詢及偵查中之陳述，均同意作為證據，審酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，得採為證據（見原判決第五頁第六行以下）。但稽之原審準備程序筆錄所載；「（法官問：對於原審判決所引用之證據是否均同意作為證據？對證據能力有無爭執？）均同意作為證據，不爭執證據能力。」（見原審卷第四五頁），似僅同意第一審判決引為證據部分有證據能力，況稽之原審審判筆錄，上訴人亦無明示同意林勝郎在警詢及調查站之陳述具有證據能力之陳述，原判決認上訴人已有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定之明示同意，而得為證據，與卷內資料不相適合，自有可議。（二）審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原審審判期日踐行刑事訴訟法第一百六十四條、第一六十五條第一項、第二百八十八條之一規定時，審判長於調查證據時，向上訴人籠統訊以：對證人林勝郎、龔裕原、劉弘彰之證述，有何意見？（提示並告以要旨）」（見原審卷第六八、七二頁），並未就林勝郎、龔裕原、劉弘彰於警詢、調查站、偵查中及第一審筆錄一一向上訴人宣讀或告以要旨，令其陳述，給予辯論之機會，就該等筆錄以包裹式予以提示，致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之踐行，難謂適法。（三）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法；又事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實欄二認定民國九十七年二月十一日農曆春節初五晚間十一時許，因旗山警分局二組巡官陳宗仁帶領龍肚派出所及美濃派出所共七名支援警力前○○○鎮○○里○○街○○號十穴地區，執行查緝取締並查訪該臨時賭場是否為甲○○所開設之春安工作勤務時，發現聚賭現場民眾眾多，致部分支援員警僅能採取象徵性驅趕即離去。迄於九十七年三月十三日凌晨三時許，該分局偵查隊隊長林勝郎駕駛車號00－0000偵防車再次前往美濃鎮中壇地區巡邏查察有無聚賭情資，而停在中壇７－１１統一超商對面停車場等情，但原判決究竟憑何證據認定巡官陳宗仁曾帶領多名警力前往十穴地區取締臨時賭場，並僅象徵性驅離，理由內未為任何之說明，自屬理由不備。又證人林勝郎於第一審審理時證稱九十七年三月十二日十一時許，原本與同事要去吃消夜，行經中壇地區全家超商時，發現超商前停有二部車窗貼黑汽車，車外站有二人，伊認為可能是地下錢莊欲押人或為擄人勒贖案件，打電話回部隊請巡邏人員前往附近加油站會合，前往現場盤查時，已不見人車，便找同事去吃消夜，於凌晨二點時，因巡邏同事回報找不到人，伊便再自行開車前往查看，在蒐集情報時不到十幾分鐘便遇到甲○○等語（見第一審卷第六十一頁以下），另證人即當日與林勝郎一同實施巡邏之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗於調查及偵查中亦均證稱：當日林勝郎是告知我們可能有疑似錢莊討債意圖擄人勒贖之車輛，要其等尋找一部白色賓士車，為此還就近向中壇派出所借用防彈衣及警用手槍，因查無所獲，也未見及可疑人士，其等便離開，當時並非去查緝賭場，從頭到尾都不知道是要去查緝賭場等語（見偵卷（一）第十二至十五頁、第六二至六五頁、第六九至七三頁、第七五至七九頁、第九三至九四頁、第九七至九八頁、第一００至一０一頁）。所證如果均無訛，當日林勝郎似為查緝疑似擄人勒贖事件而前往美濃鎮中壇地區巡邏，而非查察有無聚賭情資，原判決所認與卷證資料並不相符。又原判決事實既認上訴人自九十七年二月七日起至九日止之農曆春節初一至初三接續三天期間，在高雄縣美濃鎮十穴地區設置臨時賭場，邀集不特定人士前往聚眾賭博，該臨時賭場既已結束，何以林勝郎會在一個半月後之同年三月十三日前往查緝上訴人是否有聚賭情資？原判決究以何證據資料為判斷依據？上訴人所交付新台幣四萬元，能否認係向林勝郎行賄以求免究日後對其賭場進行查緝掃蕩，即難謂無疑，原判決遽認上訴人交付款項係以行賄為目的云云，尚有理由不備及矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無據，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決就上訴人所為刑法第二百六十八條共同聚眾賭博罪（三罪）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條所定不得上訴第三審之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
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