最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七一二號上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
2上列上訴人因被告外患案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月六日第一審判決（九十八年度訴字第三號，起訴案號：台灣高等法院檢察署九十七年度偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載收集及交付軍事、國防秘密等犯行，因而依接續犯及想像競合犯從一重論被告以洩漏關於中華民國國防應秘密之文書罪，處有期徒刑二年，並宣告緩刑四年，及為相關沒收之宣告，固非無見。
惟查：一、有罪判決書之認定事實與其理由之說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由、主文之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。又刑法第一百零九條第一項之洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書等罪，其中「洩漏」，係指使不應知悉該秘密之他人知悉其秘密之謂，另「交付」，則係將該應秘密之文書移轉為他人占有或持有之行為，二者之行為態樣並非相同。原判決事實欄載稱被告將李志偉（所犯貪污罪另案經國防部高等軍事法院判處罪刑在案）交付其職務上所職掌並經權責單位依國家機密保護法核定為軍事機密，亦屬國家機密之「自強專案」、「聯測專案」、「聯安專案」等紙本資料，予以影印、刪除其上機密等級等部分內容，製成光碟後交付或售予不知情之鍾式騏等人等情，並於理由說明被告之行為係具收集並洩漏軍事機密之犯罪故意，乃認被告所為，係犯刑法第一百十一條第一項之收集關於中華民國國防秘密之文書罪、第一百零九條第一項之洩漏關於中華民國國防應秘密之文書罪，及國家機密保護法第三十四條第一項之收集國家機密罪、第三十二條第一項之交付國家機密罪各等情。而其對於被告所犯上開各罪間法律關係之論斷，卻謂「被告上述交付本件機密犯行，係出於單一之決意接續洩漏同一之秘密而為，應僅論以一洩漏關於中華民國國防應秘密之文書罪。又被告上開收集行為乃洩漏行為之前階段行為，乃不另就收集行為論罪。至被告同一洩漏行為觸犯交付國防秘密罪、交付國家機密罪，分別係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從一重（有處罰預備犯）之交付國防秘密罪處斷。」等語（見原判決理由貳第四項）。其就被告所犯究係刑法第一百零九條第一項之洩漏國防應秘密罪，抑為同條項之交付國防應秘密文書罪，前後認定、論斷不一；且於理由已說明被告所犯交付國防秘密罪、交付國家機密罪，應依想像競合犯從一重交付國防秘密罪處斷，判決主文卻諭知「洩漏關於中華民國國防應秘密之文書」之罪名，亦兩相紛歧，難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之違法。二、依刑法第七十四條宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新，以斟酌其有無暫不執行為適當之情形，此與被告之患病與否，並無關係；又法院行使此項裁量職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，非得恣意為之。原判決以被告並無前科，因一時貪念而犯本件之罪，認其經此教訓應無再犯之虞，加以其罹患尿毒症，需定期每月門診治療各情為由，乃併予宣告緩刑四年。然被告退役前曾擔任少校工程官，負責軍方營繕工程，有其在法務部調查局台北市調查處之供述可稽，理當熟知經核定為機密之軍用工程所具重要性，且其係明知上揭專案均係軍事國防應秘密之文件，並為原判決所明白認定，而被告猶予以收集並交付或出售他人以圖私利（被告於民國九十六年十月一日調查筆錄供稱其自廠商獲取每案金額新台幣〈下同〉十至二十萬元不等之利益，與郭建宏〈另案起訴〉對分等語〈見台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五０七一號卷第一九六、一九七頁〉），則其所為倘置國防及國家安全於不顧，自屬堪認情節非輕，況於原審辯護意旨猶否認犯罪故意，難謂確有悔意，揆諸上揭說明，能否信其無再犯之虞，而有暫不執行為適當之情形，即尚非無疑；原審未加詳酌慎究，遽予宣告緩刑，揆諸上揭說明，洵非盡洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決已說明被告之犯罪應依想像競合犯從一重之交付國防秘密罪（為刑法第一百零九條第一項所規定）處斷，並不另就被告之收集行為論罪，其論結欄卻祇贅載該無須引用之刑法第一百十一條第一項收集國防秘密罪之規定為論罪法條，而置其應適用之相關論罪法條於不顧，不合實務上有罪判決書記載論罪法條之體例（對於想像競合犯之數罪，應於論結欄併引重罪、輕罪條文），亦有可議，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
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