最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七二六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第四二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第六五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：伊拿他人之土地謄本資料透過楊博文向銀行貸款，楊博文交給代書黃琴惠辦理，伊又透過楊博文要取回，楊博文叫侯傑耀去向黃琴惠拿，通訊監察譯文所提到之「資料」或「東西」，即土地謄本等登記資料，當天下午侯傑耀拿到「弘臣洗車場」交還土地登記資料外，另交付一只手提袋，稱欲暫時寄放，稍後自己或楊博文即會來取回，伊乃將手提袋放進所駕駛之汽車內，約過二、三分鐘，警員即到場查獲手提袋所裝之槍、彈，伊未打開該手提袋，不知袋內放有槍、彈，伊係被楊博文、侯傑耀陷害云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人共同未經許可持有衝鋒槍罪刑。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人當時並未同意警員搜索，且上訴人曾請求傳喚證人蕭進惠、劉志成，調查嘉義市某四筆土地是否童水灘委託何忠佶代為處理，何忠佶再委託上訴人尋找買主，當日蕭進惠是否與買主劉志成約定要與上訴人見面，看該四筆土地之資料等，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、警員證稱彼等獲得情資，有人要拿東西給上訴人等語，則何以警員不逮捕拿東西給上訴人之侯傑耀，且至今不移送楊博文？是否警員與楊博文交換條件，即警員不提報楊博文為流氓，楊博文栽槍給上訴人，以製造警員之績效？原判決認為警察出發前何時領用槍彈、何時出發、何時到達洗車場等與案情無關，顯違採證法則云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人綽號「小寶、寶哥」，明知楊博文持有衝鋒槍二支與制式子彈三十七顆均係違禁物，未經許可不得持有，竟於民國九十三年十一月四日下午打電話要向楊博文取用該具殺傷力之槍、彈，二人以電話密切聯繫後，楊博文即請侯傑耀轉交，其後由上訴人與侯傑耀直接聯絡，侯傑耀乃駕駛汽車至約定之嘉義市○○路○○○號「弘臣洗車場」旁空地，將裝有該槍、彈之黑色手提袋交給上訴人，上訴人自斯時起與楊博文、侯傑耀共同未經許可而持有該槍、彈，並將之放在其駕駛之3N－3213號自用小客車內，旋為警查獲等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、警員搜索上訴人之汽車雖未使用搜索票，惟上訴人已於搜索扣押筆錄上簽名同意搜索，復於警詢供述其同意警方搜索，有警詢筆錄及嘉義市警察局第一分局搜索扣押筆錄在卷可稽（見警卷第二頁、第二十五頁）。上訴人憑空指摘其未同意搜索，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，未予調查，即無違法。原審依憑卷內各項證據資料，綜合審酌研判，認定上訴人與楊博文、侯傑耀於電話中所談欲交付之物，係指扣案之槍、彈，並非其所謂買賣土地之資料，已於理由欄詳加說明其論據，即無傳喚蕭進惠、劉志成調查當日有無約定看土地資料之必要，原審未予調查，自無違法，雖原判決未說明其理由，而稍有微瑕，但此訴訟程式之違法於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得據為第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 四 日
ｄ