最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七三四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八三二號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件公訴意旨略稱：許宏達（歸化日本籍，日文姓名為許田宏，經第一審通緝）、鄭海川（經第一審通緝）二人於民國八十九年間在日本沖繩縣設立 Forex Japan Co.Ltd.（下稱Forex 公司），分別擔任顧問及專業董事之職；同年八月間，許宏達指示婁國維（已於九十五年八月十三日死亡，經第一審判決不受理）、被告甲○○及乙○○在香港設立Uniline International Investme
nt Consultant Ltd.（中文名為永裕富國際投資顧問有限公司，下稱香港永裕富公司）及Uniline International Assets Management Ltd.（中文名為永裕富國際資產管理有限公司，下稱香港永裕富資產公司），均由婁國維擔任負責人，乙○○任董事，甲○○則任董事及總經理之職；婁國維於同年十一月間，另在澳門設立永裕富國際投資顧問有限公司（下稱澳門永裕富公司），亦自任負責人；九十年三月間，婁國維在台北設立日產資訊科技股份有限公司（下稱日產資訊公司），由被告丙○○（原名陳瑞山，於九十八年七月二十日更名）擔任負責人，被告丁○○則擔任業務副總經理，嗣因丙○○罹患癌症，改由甲○○接任負責人；嗣婁國維又於九十年十一月間，於日產資訊公司同址另設立永裕富國際財務管理有限公司（下稱台北永裕富公司），將日產資訊公司之業務轉移予台北永裕富公司，並自任負責人；又在同址設立山協高科技資訊網路股份有限公司（下稱山協公司），由丁○○擔任負責人，丙○○任監察人。被告等自八十九年十月間起，與許宏達、鄭海川、婁國維共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由許宏達等在日本國沖繩縣對日本國民誆稱「Forex 公司所屬之Uniline集團設立於西元一九八一年八月間，Forex公司總公司設於台灣台北，並於香港、澳門等地設有分公司，且聘有鄭海川等對外匯買賣操作具有二十餘年經驗之人才為顧問，可代客操作買賣外匯，可獲豐厚利潤」等詞，使日本籍之國吉民子、山內盛一等不特定投資人陷於錯誤，而透過Forex 公司與澳門永裕富公司簽約，並依Forex 公司人員之指示，將投資款項匯往香港永裕富公司在渣打銀行所開立帳號00000000000號美元帳戶，委託該公司代為操作外匯保證金交易買賣，澳門永裕富公司則向客戶依每口一萬美元收取美元一百二十元手續費之佣金作為報酬。又甲○○等七人均明知日產資訊公司並未經主管機關核准從事外匯保證金交易業務，仍以日產資訊公司之名義，由被告等在台灣招攬林鈴子、徐家玲、鄭國華、蔡良幸、王忠松等不特定投資人分別為外匯保證金之交易，並由投資人將款項（詳如原判決附表一）匯往Forex 公司在香港上海匯豐銀行所開立帳號000000000號帳戶，迄九十二年十月間止，在台灣共計吸收資金約美元十三萬元，在日本吸收資金約日幣二五０億元（合約美元二億零四百萬餘元）。許宏達在日本詐得前揭資金後，自八十九年十一月間起至九十二年十一月間止，陸續將其中美元九千六百萬餘元，匯至婁國維、甲○○、乙○○及台北永裕富公司暨不知情之林靜華所開立之銀行帳戶內（詳如原判決附表二），其中約美元五千萬餘元用於支付部分日本客戶在台北永裕富公司辦理出金、利潤發放業務及台北永裕富公司之行政費用等支出；另美元四千萬餘元則以台北永裕富公司、山協公司、婁國維、乙○○及不知情之林靜華、岳冠儀等分別在萬通商業銀行總行或中崙分行及婁國維本人在台新銀行總行、法國巴黎銀行台北分行開設之外匯帳戶，以買賣日圓、歐元等外匯保證金（詳如原判決附表三），再匯回香港永裕富公司，其中山協公司並曾於九十二年七月一日、二日、四日直接匯款十一筆，金額計美元一百零二萬八千七百零九元至日本予Forex 公司（詳如原判決附表四）。
嗣許宏達與鄭海川因內部爭議，鄭海川遂於九十二年九月底，在日本登報聲明解除其對Forex 公司之軟體授權，甲○○即於同年十一月間以澳門永裕富公司總經理名義，發函予日本各投資人，稱該公司因受外匯市場重大變動影響，已於同年十月底結束營業，剩餘資產委由律師處理，並由受任律師依客戶帳戶餘額約三成之數額返還投資人，致五千餘名之投資人受有美元一億四千萬餘元之損失。因認被告等有與許宏達、鄭海川、婁國維共同涉犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺及期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款之罪嫌云云（被告等被訴違反洗錢防制法部分，業據第一審判決免訴確定）。經審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等被訴常業詐欺及違反期貨交易法部分均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，為判決當然違法之原因，當事人聲請調查之證據且與待證事實客觀上有重要關聯，又非不易調查或不能調查者，固屬應調查之證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，同法第一百六十三條前段亦定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，自得依職權調查證據。查甲○○並不否認台灣永裕富公司負責接待日本客戶，核對投資報表之事務（見第一審卷一第八五頁，卷三第一八二頁），乙○○亦稱：「日本客戶有來公司參觀我就去協助接待，建檔是指譬如有些資料香港做完，公司有一個部門在做稽查的工作，只是對帳單有沒有錯，帳單就是給日本客戶的帳單，就是卷裡面以前給證人看過的帳單，可是是從香港寄來的」、「我們是接待Forex 公司的客戶」等情屬實（見第一審卷三第一八二頁），丙○○陳稱：「（你介紹蔡良幸去買任何外匯或外匯保證金嗎？）我介紹她有一種產品是外匯買賣，聽說很賺錢，我就叫他去試試看」（見第一審卷三第一八二頁反面），丁○○則表示：「我跟陳瑞山（玉）有跟他說有個軟體可以賺錢，就介紹蔡良幸，她就去Japan Forex 公司簽約，把錢匯到香港匯豐銀行」等語（見第一審卷三第一八二頁反面），如果無訛，被告等人在國內之行為，是否為與許宏達、鄭海川、婁國維共同為常業詐欺犯罪之部分行為？我國刑法對於該常業詐欺犯行中在日本向日本國民詐騙之部分，是否確無適用之餘地？仍有再加研酌之必要。另證人徐家玲、鄭國華均證稱係透過日產資訊公司員工方榮輝介紹，而知悉日產資訊公司有以程式交易幫客戶投資外匯期貨；證人林鈴子則證稱係經廖慶強之介紹而知道日產資訊公司，並委託廖慶強辦理投資事宜等情（見原判決第一
０、一一頁之記載）。則方榮輝、廖慶強若非日產資訊公司之員工，則其等與該公司之關係為何？如僅係單純之投資者，則其等如何知悉且要求上開證人將投資款匯至Forex 公司在上海匯豐銀行之帳戶？自應調查釐清。又證人蔡良幸證稱係丙○○要其捧場公司之外匯保證金商品，其乃以女兒蔡凌蕙、蔡凌恬之名義，委託日產資訊公司代為買賣外匯，並將款項直接匯到日產資訊公司指定的帳號，是在香港的某家銀行等語（見第一審卷三第七八至八二頁）。倘屬無訛，能否謂日產資訊公司無經營相關之期貨業務？亦待研求。再參酌卷內資料，被告等人任職之日產資訊公司、山協公司、台灣永裕富公司，確與許宏達在日本之Forex 公司，婁國維在香港、澳門成立之永裕富公司間，有相當業務關聯及資金往來，且其間之人事結構及業務推展，彼此似有相當程度連結，此等事實，攸關被告等與許宏達、鄭海川等人間就常業詐欺與違反期貨交易法部分有無犯意聯絡及行為分擔之認定，與被告等被訴犯罪之成立與否具有重大關聯，自有加以調查明白之必要。原審未詳予勾稽調查，即遽為有利於被告等人之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決所載鄭海川檢附之「三協株式會社董事許田宏發給鄭海川之通知函」、「許田宏向鄭海川借貸之金錢借貸契約書」、「致福萊克斯（音同Fore
x ）股份有限公司各位投資者之信函」、「三協株式會社董事長許田宏名片」、「香港上海匯豐銀行通知書」等證據，原審未逐一審究其證據性質如何，逕以傳聞證據排除，難認無違誤。又原判決所載「證物箱內編號證據八第二一頁至三四頁，標有日產公司名義之『外匯保證金交易－最佳的全民投資理財方式』、『國際外匯市場特色』、標有三協株式會社名義之『日本三協／外匯保證金交易─世紀中您不可缺席的投資理財工具！』、『外匯投資指南─世紀中您不可缺席的投資理財工具！』及『日本Fo
rex 公司簡介傳單』」等證據，並非供述證據，性質上應屬「物證」，自無適用傳聞法則之餘地。至於證物是否經過變造，要屬進一步檢驗之問題，殊不能因影本恐有偽造變造之情形，即預以欠缺證據能力加以排除。原判決竟以傳聞法則論斷其證據能力，且認前述證據均屬影本，容易遭人竄改，認非特別可信狀況之文書，而排除其證據能力，自屬違誤。㈢原判決所載，移民加拿大之王忠松傳真書狀所述之事實，固係傳聞證據，然其中檢附之「匯款紀錄」，性質上應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定經常業務製作之例行性文書，證據具有固有可信賴性，法律定有例外容許明文，原判決對於上開「匯款紀錄」之真實性如何，並未調查，僅以王忠松從未以證人身分到庭陳述，即認其不具證據能力，亦有未合。以上各節，本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未予調查、改正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 三 日
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