最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八四號上 訴 人 阮亮穎選任辯護人 陳松鈴律師上 訴 人 余金山選任辯護人 林志嵩律師上 訴 人 黃立杰上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第四三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第五五一、一○六九、一○七○、一一二四、一三五二、一四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即乙○○、甲○○部分）：本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○於民國八十九年二月十三日為本件行為時係成年人，與丙○○（當時為滿十八歲之未成年人，詳後述）及已判刑確定之成年人賴建安、劉正雄、林志鵬、另案判刑確定之少年江○霆（原名江○翔）、游○凱等人，有其事實欄一所載之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處乙○○、甲○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致重傷（乙○○處有期徒刑三年四月，甲○○處有期徒刑三年二月）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑規定之加重結果犯，就其基本犯罪而言，為故意犯，就其加重結果而言，則為過失犯。該罪之成立，除其基本行為與加重結果之間，必須有因果關係外，以行為人在客觀上能預見其結果之發生為要件。刑法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪，係對於犯傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯。因之，在傷害致重傷罪之場合，除其傷害行為與重傷結果之間，必須有因果關係外，以行為人在客觀上能預見結果之發生為必要。若被害人所受傷害，原不足引起重傷之結果，而係因原傷害行為以外之其他行為（例如第二次加害），為獨立原因致重傷之結果者，則與原加害者之行為（即第一次加害），並無相當因果關係，自難令負傷害致重傷之罪責（參考本院二十九年非字第五二號判例）。本件關於乙○○、甲○○傷害致重傷（被害人為丁○○）部分，原判決認定乙○○、甲○○係犯刑法第二百七十七條第二項後段之罪，並依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。依其事實一之記載，計有二階段，第一階段係：經營「壞女孩傳播公司」之賴建安於八十九年二月十三日凌晨，仲介伴唱小姐至「異形ＫＴＶ」店伴唱時，與客人戊○○、趙慶文、己○○、丁○○發生糾紛，其合夥人乙○○於接獲通知後，即邀集劉正雄、甲○○、丙○○、江○霆、游○凱，劉正雄再邀同林志鵬，「基於共同傷害人之身體之犯意聯絡」，備妥木製球棒二支、鋁製球棒二支及開山刀一把，開車同往「異形ＫＴＶ」。到達後，乙○○上樓時先被戊○○、丁○○、趙慶文三人打傷（戊○○、丁○○被訴傷害部分，業經第一審判刑確定，趙慶文嗣已死亡，未據起訴）。乙○○立即呼叫劉正雄、甲○○、丙○○、江○霆、游○凱等人，由丙○○、江○霆、游○凱至車上取出前揭器械，交給乙○○、劉正雄、甲○○毆打戊○○等人，賴建安亦共同基於傷害之犯意，以徒手毆打；林志鵬負責開車在外接應；丙○○、江○霆、游○凱則在樓梯處把守。己○○在樓梯間遭劉正雄以球棒打傷後，躲入停放在ＫＴＶ店外之汽車內。乙○○、劉正雄、甲○○等人則持球棒，圍毆在二樓之戊○○、丁○○、趙慶文等三人。趙慶文被乙○○打到背部後，往樓下逃避，劉正雄乃持球棒隨後追逐，並通知在一樓之丙○○、游○凱、江○霆追打趙慶文（嗣發生事實二部分，詳後述）。尚在二樓之戊○○遭打傷後躲入包廂內，另同在二樓之丁○○先與賴建安拉扯並遭乙○○、甲○○等人圍毆後不支倒地（此時劉正雄已離去，與丙○○、游○凱、江○霆去追打趙慶文）。第二階段係：丁○○倒地後，「乙○○、甲○○二人主觀上雖無致丁○○重傷之故意，然乙○○、甲○○為思慮成熟之人，在客觀上能預見一般人在無器械防禦之情形下，且已倒臥在地，毫無反擊能力之際，若再經二人共同以球棒之兇器不斷揮擊毆打或以腳踹踢，……將發生致人受重傷之結果，惟乙○○、甲○○二人於鬥毆之激動情緒及現場混亂之情形下疏未注意，主觀上竟均未預見及此，猶承前共同傷害丁○○之犯意，不斷持棍棒揮擊毆打或踹踢丁○○，致丁○○受有腹部鈍傷合併脾臟破裂、左側第九、十根肋骨斷裂合併氣血胸、硬腦膜上血腫合併氣腦（經送醫急救後切除脾臟）之身體重大不治傷害」，嗣因「異形ＫＴＶ」店人員報警，乙○○、賴建安、甲○○等人始行離去（見原判決第二頁至第五頁，事實一部分）。亦即，事實一之第一階段為：乙○○、賴建安、劉正雄、甲○○、丙○○、林志鵬及少年江○霆、游○凱等人，「基於共同傷害人之身體之犯意聯絡」，由乙○○、賴建安、劉正雄、甲○○出手毆打戊○○、趙慶文、己○○、丁○○時，林志鵬負責開車在外接應，丙○○、江○霆、游○凱則在樓梯處把守。趙慶文受傷後逃逸（劉正雄、丙○○、游○凱、江○霆隨後追打趙慶文，另發生後述事實二之傷害致人於死部分）；己○○受傷後躲入店外之汽車內；戊○○受傷後躲入包廂；丁○○受傷後不支倒地。事實一之第二階段為：丁○○倒地後，乙○○、甲○○二人主觀上雖無致丁○○重傷之故意，然乙○○、甲○○為思慮成熟之人，在客觀上能預見若再「以球棒之兇器不斷揮擊毆打或以腳踹踢」，將發生致重傷之結果，乙○○、甲○○猶承前共同傷害丁○○之犯意，不斷持棍棒揮擊毆打或踹踢丁○○，致丁○○受重傷。依其論述，事實一第一階段共同基於傷害之犯意，圍毆丁○○時，倘乙○○、甲○○與少年江○霆、游○凱（及賴建安、劉正雄、丙○○、林志鵬）等人，在客觀上均能預見致重傷之結果，且有因果關係，則乙○○、甲○○與少年江○霆、游○凱即有共同正犯關係，固應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。如事實一第一階段之傷害行為，與致重傷之結果無因果關係；或在一樓把守之少年游○凱、江○霆，關於被害人丁○○，在客觀上不能預見會致重傷之結果時，江○霆、游○凱對於加重結果部分，則無共同正犯關係（參考本院九十一年台上字第五○號判例）。於此情形，乙○○、甲○○對於丁○○之傷害致重傷部分，即不能依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。本件事實一第一階段之傷害行為，與丁○○致重傷之結果，有無因果關係？在一樓把守之少年江○霆、游○凱，在客觀上是否能預見致重傷之結果？原審未予分辨、釐清，即逕依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，對乙○○、甲○○加重其刑，自嫌速斷。㈡、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於丁○○如何致重傷部分，原判決事實係記載，丁○○倒地後，乙○○、甲○○二人主觀上雖無致丁○○重傷之故意，然乙○○、甲○○為思慮成熟之人，在客觀上能預見若再「以球棒之兇器不斷揮擊毆打或以腳踹踢」，將發生致重傷之結果，乙○○、甲○○猶承前共同傷害丁○○之犯意，不斷持棍棒揮擊毆打或踹踢丁○○，致丁○○受重傷（即事實一之第二階段行為）。理由並說明「丙○○及少年江○霆、游○凱雖有共同傷害丁○○等人之犯意聯絡，惟渠等負責在樓梯間把守，並未下手實施毆擊行為，亦難遽認渠等客觀上就被告乙○○等人持續持棍棒毆擊丁○○，可能因此造成重傷害之加重結果，有預見之可能性，……」（見原判決第二十二頁末行至第二十三頁第五行）。如果無訛，似認為丁○○係因事實一第二階段之傷害行為，即乙○○、甲○○「以球棒之兇器不斷揮擊毆打或以腳踹踢」為獨立原因，致發生重傷之結果（未認定與事實一第一階段之傷害行為，有因果關係）；理由且已說明，丙○○及少年江○霆、游○凱在一樓把守，未下手實行傷害行為，在「客觀上」對於乙○○、甲○○持續持棍棒毆打丁○○，致重傷之加重結果，「無預見」之可能。但其主文卻諭知，乙○○、甲○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致重傷罪刑，即與所載之事實及理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙○○、甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之普通傷害（即事實一第一階段，共同傷害戊○○、己○○、趙慶文）部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分（即丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、歸納原判決所認定之事實，趙慶文之死因為：⑴其跳入水中後，因曾喝酒體力不支，欲游上岸。⑵趙慶文在水中，遭石塊、建築用模板擊中前額，致第一頸椎鬆脫。⑶趙慶文因第一頸椎鬆脫，造成神經性休克死亡。⑷趙慶文死亡後，沉入水中，丙○○等四人未發現，誤認其仍在水中游泳。惟原審並未實際調查或勘驗宜蘭河之寬度及趙慶文當時在河中之位置，以了解站在岸邊之丙○○是否可能以模板觸及趙慶文，即以推測、擬制之方法，臆測趙慶文在寬達十餘公尺之宜蘭河中游泳，係被站在岸邊之丙○○等人丟擲石塊或模板將之擊傷，有判決不備理由及適用法則不當之違法。又姑不論趙慶文有無酒醉，或體力不支欲上岸，縱趙慶文因酒醉，且體力不支欲上岸，但究係受何人、以何物擊中？原判決並未明確說明，而僅謂受江○霆及丙○○丟擲石塊、模板擊中。但河寬達十餘公尺，試問如何擊中，殊難想像。再者，縱認原判決認定站在河邊丟擲石塊，得以擊中在河中游泳之趙慶文為真。惟能致使第一頸椎鬆脫之石塊必然很大，除非大力士，否則不可能搬動巨石丟向河中之人，且石塊何在？大小、重量如何？卷內並無任何記載。原判決以臆測之詞，作為裁判基礎，自應予撤銷發回。另原判決認為，模板、石塊二者皆為造成趙慶文死亡之兇器之一，然在岸邊丟石塊或模板，並無傷害在河中之趙慶文之可能。況如此重要之兇器，竟未扣案，更未於審判期日提示丙○○，亦有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈡、趙慶文如係在水中被石塊、球棒或模板擊傷，致第一頸椎鬆脫，必然「立即當場四肢癱瘓、動彈不得」，丙○○等人不可能不知其已死亡，而誤以為其仍在游泳。原判決認為江○霆、丙○○在河邊丟擲石塊、模板，以嚇阻趙慶文上岸時，擊中趙慶文，致其前額皮下瘀血、頭皮下出血、第一頸椎鬆脫，神經性休克後死亡，隨水流飄浮，因當時天色昏暗，丙○○等人不知其已死亡，誤以為尚在游泳等情。非但違背經驗法則，且與卷證資料不符。㈢、趙慶文如因傷及頸椎，致休克死亡，依常理其身體應飄浮在水面上，不可能「立即」沉入水中，丙○○等人亦不可能誤認其仍為活人，尚在游泳。倘趙慶文真沉入水中，丙○○等人當可目睹其慢慢沒入水中之畫面，不可能待劉正雄折返後，還能指出趙慶文在水中之位置。又屍體沉入水中後，經過多久會浮出水面，有賴專家判斷，不可能死亡後十餘日始浮出水面。況河濱公園，平常有民眾運動、散步，絕不可能經過十餘日始為人發現。另發現屍體之地點，與其落水處，相隔一段距離，當時河水之潮流如何，有無可能將屍體飄至他處？凡此疑點，皆顯示原判決所認定之事實，係以法務部法醫研究所鑑定「因頸椎脫臼致死亡」、「死後落水」之意見為基礎，其餘之情節則係憑空想像，並無其他佐證。原判決不合邏輯、自相矛盾，且違反經驗法則、無罪推定原則，並有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○與乙○○、賴建安、劉正雄、甲○○、林志鵬及少年江○霆、游○凱等人，於八十九年二月十三日凌晨，在「異形ＫＴＶ」店，共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，林志鵬負責開車在外接應，丙○○、江○霆、游○凱在樓梯處把守，而由乙○○、賴建安、劉正雄、甲○○上樓出手毆打戊○○、趙慶文、己○○、丁○○成傷（即事實一之第一階段行為）後。趙慶文負傷逃下樓，沿宜蘭縣宜蘭市○○路往宜蘭橋方向逃逸，游○凱先持開山刀追出，適已判刑確定之薛宇成（原名薛鶴南）騎乘機車經過，為游○凱攔下，薛宇成基於幫助傷害之犯意，騎機車搭載游○凱追逐趙慶文；原在樓下開車接應之林志鵬亦駕駛自用小客車，搭載手持球棒隨後追出之劉正雄、丙○○、江○霆追逐趙慶文，趙慶文一路逃至宜蘭橋旁之河濱公園，沿小徑逃至宜蘭河邊。薛宇成在宜蘭橋頭讓游○凱下車後離去；林志鵬則將汽車駛至河濱公園停車場，讓劉正雄、丙○○、江○霆下車。劉正雄、丙○○、江○霆、游○凱下車後，承前共同傷害趙慶文之犯意，由劉正雄對趙慶文稱「有膽就跳下去」。趙慶文因被追趕，於倉皇間跳入宜蘭河，劉正雄見狀，命丙○○、游○凱、江○霆留在現場看守，即先行搭乘林志鵬所駕車輛離開，返回「異形ＫＴＶ」店。趙慶文因先前曾飲酒，已有酒意，且時值冬天，於落水後體力不繼，有意上岸。丙○○等人主觀上雖無殺害趙慶文之犯意，但在客觀上能預見如不讓其上岸，可能發生死亡之結果，仍共同接續先前傷害之犯意，由游○凱持開山刀揮砍河邊水草，江○霆及丙○○則分別丟擲石塊、模板，以嚇阻其上岸時，擊中趙慶文之頭部，致其前額皮下瘀血、頭皮下出血、第一頸椎鬆脫，神經性休克後死亡。趙慶文死亡後，隨水流飄浮，因天色昏暗，丙○○等人不知其已死亡，誤以為已游往他處。待劉正雄再返回察看時，已不見趙慶文蹤影，四人乃搭車離開後，各自散去。至同年二月二十五日，趙慶文之屍體浮出宜蘭橋下，經路人發現報警查獲（即事實二部分）等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯規定，從一重改判論處丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死（處有期徒刑七年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於丙○○所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實之經過，業據丙○○於警詢時及第一審偵、審中，坦白承認，核與游○凱、江○霆、劉正雄、薛宇成、林志鵬等人，供述之情節相符。而趙慶文受迫跳水之位置，業經第一審法院先後二次偕同丙○○、劉正雄至現場勘驗，有勘驗筆錄及現場照片附卷可憑。足徵趙慶文係遭丙○○等四人追逐至宜蘭河邊後，跳入河中，嗣劉正雄命丙○○、游○凱、江○霆三人留在現場看守時，游○凱持開山刀揮砍河邊水草，江○霆及丙○○則分別丟擲石塊、模板，以嚇阻其上岸。⑵趙慶文死亡之原因，經解剖鑑定結果：「係因外力造成頸椎脫臼，神經性休克後死亡」、「死者生前有明顯喝酒」，有法務部法醫研究所鑑定書在卷可資證明。又於解剖時，第一頸椎和顱底呈完全脫離狀態，此位置在腦幹部位，而判定第一頸椎脫臼，造成神經性休克死亡，此外力「以球棒打擊或以木板模板丟擲人之頸部，或對於河中之人丟擲石塊，如擊中前額或頸部均可能造成前揭之死亡原因」，並經原審向法務部法醫研究所查證明確，有其函覆在卷可查。⑶丙○○雖辯稱，其丟擲模板之目的，是要讓趙慶文當浮板，或稱係要接近趙慶文告訴他不會打他等語。然而，游○凱持開山刀揮砍河邊水草，江○霆及丙○○分別丟擲石塊、模板，其目的在於嚇阻趙慶文上岸，已據江○霆於警詢時及檢察官偵查中，供述明確。又趙慶文係被丙○○等人追逐，不得已而跳入水中，丙○○、游○凱、江○霆等三人，復依劉正雄之指示，留在現場看守，除丟擲模板外，並丟擲石塊，且邊丟邊罵。依其情形，係在嚇阻趙慶文上岸，非在協助其上岸。丙○○此部分辯解，與前揭事證不符，不足採信。⑷丙○○等四人雖無殺人之犯意，主觀上亦不預見趙慶文會死亡，但在客觀上能預見如不讓其上岸，且以石塊、模板等物丟擲，可能發生死亡之結果，且趙慶文之死亡，復與渠等先前之傷害行為，有因果關係，依其情形即應負傷害致人於死罪責，而以丙○○嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。原判決認定丙○○與劉正雄等人共同基於傷害之犯意毆打趙慶文，嗣於趙慶文跳入水中後，猶共同嚇阻趙慶文上岸，丙○○已參與傷害之行為。而趙慶文遭毆傷、丟擲物品擊傷後，因傷重致死，該死亡結果，即係丙○○等人合同行為所致，且該結果之發生，在客觀上又能預見，則趙慶文無論死於模板擊傷或石塊擊傷，丙○○均應同負加重結果之全部刑責，並無區分何部分之傷，孰為下手人之必要（參考本院九十一年台上字第五○號、六十九年台上字第一九三一號、二十七年上字第七五五號判例）。丙○○及江○霆已分別承認丟擲模板、石塊，原判決縱未明確記載趙慶文死於模板或石塊擊傷，但無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且與犯罪構成要件及判決之結果均無影響，即不得據為上訴第三審之理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。丙○○其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於傷害致人於死部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件丙○○被訴普通傷害（即事實一第一階段，被害人為戊○○、己○○、丁○○）部分，原審係論以刑法第二百七十七條第一項之罪，並認與傷害致人於死罪（被害人為趙慶文部分）有想像競合犯裁判上一罪關係（趙慶文於事實一第一階段，同時被毆傷），從一重之傷害致人於死罪處斷。而刑法第二百七十七條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件丙○○對於傷害致人於死罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之普通傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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