最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八九一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李傳侯律師
謝思賢律師被 告 乙○○原名陳建弘.上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第六四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二一九八五號，追加起訴案號：同署九十三年度偵續字第二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄記載之偽造私文書並持以行使（下稱行使偽造私文書）等犯行，因而維持第一審關於上開部分之科刑判決（認甲○○所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條及同法第三百三十九條第一項、第三百四十二條之罪，依修正前刑法連續犯以一罪論，及牽連犯從一重處斷），及諭知甲○○被訴侵占部分無罪之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。本件第一審判決事實欄記載甲○○於民國八十九年三月間盜領及盜賣丙○○之聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）股票部分，係在京華證券股份有限公司（下稱京華證券）之「存券領回申請書─代支出傳票」、「存券領回申請書─客戶領回憑單」及「股票買進交付清單」各一紙上，偽造丙○○之印文各一枚，而偽造各該文書，其附表三編號２至４，卻記載各該文書上偽造之「丙○○」印文為各二枚，並以之為沒收之依據。原判決予以維持，亦同此記載、認定（見第一審判決事實欄第一項之㈠及第二六、四二頁，原判決第二八、四九頁），而對於各該偽造印文之數量若干，前後記載、認定不一，且與卷附各該文書影本顯示其上均係蓋用「丙○○」印文一枚者不符（見警卷㈠第九六、九七頁），自嫌理由矛盾。二、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決對於甲○○被訴於九十年一月四日，偽造丙○○名義製作之匯款申請書，將丙○○委託其提領之新台幣（下同）二百八十八萬一千八百零二元，就其中一百九十一萬九千五百九十元（下稱系爭款項），匯入其母黃金玲在第一商業銀行世貿分行之活期儲蓄存款帳戶內，而予以侵占，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條及第三百三十五條第一項之罪嫌部分，以甲○○辯稱系爭款項係其向丙○○借款，嗣後已予償還，及不能證明該匯款申請書為甲○○所偽造各情，乃認甲○○並無該犯行，而維持第一審就該侵占部分諭知甲○○無罪之判決（此部分上訴效力所及，詳如後敘）。然衡諸一般鉅額款項之借貸，除特殊情況外，鮮兼有零頭數額且無期限、利率之約定者，系爭款項金額高達一百九十餘萬元，其中竟有百、十位數之零額，甲○○且於偵查中供稱：沒有借據，亦無約定還款期限，利息大約一分，伊於九十年二月一日、八月二日共匯二百零五萬三千三百九十八元給丙○○返還利息及本金云云（見第二一九八五號偵查卷第一九七、一九八頁），雙方對於鉅額借款竟未立借據及約定還款期限，俱違常情；其另所謂「利息大約一分」，僅為概數，當無從據以明確計息，又所稱之匯款返還借款本息共二百零五萬三千三百九十八元，亦無會帳或核算之相關跡證可供稽考，自無從憑信。究竟甲○○所稱其向丙○○借取系爭款項，有何特殊情況需於金額高達一百九十餘萬元中，兼有百、十位數之零額？其上開所謂還款之本金及利息，又係依何方式計算得出之數額？攸關甲○○所辯為借款及丙○○指稱係甲○○偽造匯款申請書、侵占款項之虛實，即甲○○有無此部分被訴涉犯行使偽造私文書及侵占罪責之認定，應有必要進一步詳查。原審未深入查究釐清，明白審認，遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由不備。三、第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項定有明文。蓋我國刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，並採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，而就調查證據之結果，本於自由心證自行認定事實、適用法律，非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核而已，如其認定被告之犯罪事實，與第一審判決所認定者，有減縮、擴張或認第一審判決有其他不當或違法情形，即應予以撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。本件第一審判決事實欄除第一項記載甲○○偽造丙○○在京華證券（嗣與元大證券股份有限公司合併為元大京華證券股份有限公司，下稱元大京華公司）之「存券領回申請書─代支出傳票」等私文書，向京華證券詐領丙○○之聯電公司股票一萬股，及以同一手法詐領丙○○之鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）股票五千股，嗣均予賣出，得款提領花用之事實外，並於第三項載稱：甲○○與丙○○委託乙○○代為操作期貨交易後，甲○○「恐怕丙○○知悉其盜賣丙○○所有錸德公司股票、台積電公司股票、所羅門公司股票、鴻海公司股票，及操作博達一公司債應有金主還款等事，急需資金挹注至丙○○在中華商業銀行帳號00000000000000號之股票出金帳戶，以填補先前盜領、盜賣股票卻無股款入帳或資金漏洞」，而指示不知情之乙○○，將丙○○匯入之保證金轉匯至丙○○之上開股票出金帳戶，佯裝遵照丙○○指示賣出股票所得之股款，以代替先前遭盜領或盜賣之股票，或彌補資金缺口等情，且於理由論斷認甲○○有各該犯行屬實（見第一審判決第五、二０至二二頁）。案經甲○○不服第一審判決，提起第二審上訴；原審審理結果，則認甲○○係盜賣前揭丙○○之聯電公司、鴻海公司股票，而為上開轉匯丙○○之保證金入於股票出金帳戶之行為（見原判決事實欄第一、三項），其所認定甲○○之犯罪事實，與第一審所認定者，已有明顯差異。第一審判決即有認定事實錯誤之違法，依上揭說明，原審自應將該判決撤銷改判，然竟予維持，而駁回上訴人等在第二審之上訴，自屬於法不合。以上或為檢察官、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。又「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文。其所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而全部必受影響者而言。故起訴事實中有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上級審法院自應就該全部起訴事實為適當之判決。本件依公訴意旨，認甲○○所犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項各罪，為有刑法第五十六條、第五十五條之裁判上一罪關係等情，自係認其中甲○○被訴於九十年一月四日，偽造丙○○名義製作之匯款申請書，侵占丙○○委託其提領之系爭款項，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文及第三百三十五條第一項之侵占罪嫌間，係有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係；雖第一審判決對於甲○○被訴後開犯行部分，認其中之行使偽造私文書罪嫌與其餘論罪之行使偽造私文書部分有修正前刑法連續犯關係，經說明該部分不另為無罪之諭知，而僅就侵占部分另行判決甲○○無罪（見第一審判決第三八頁，並經原審予以維持，然此部分依公訴意旨既認與行使偽造私文書部分有牽連犯之裁判上一罪關係，第一審未與不成立犯罪之行使偽造私文書部分一併說明不另為無罪之諭知，而於主文另行諭知無罪，原判決未予糾正，竟予維持，併有未洽）；然甲○○被訴犯行使偽造私文書罪部分既經檢察官、甲○○上訴，由本院撤銷原判決發回原審更為審理，已如前述，揆諸上揭說明，該侵占部分即因審判不可分關係，並為檢察官、甲○○上訴效力所及，而與其餘經原判決說明不能證明甲○○犯罪部分（見原判決第二九至四四頁，按即上揭第一審判決說明不另為無罪之諭知部分），俱應一併撤銷發回，附予敘明。
乙、上訴駁回（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告乙○○違反期貨交易法之犯行明確，因而維持第一審關於乙○○部分之科刑判決（依期貨交易法第六十三條第二至四款、第一百十六條規定，論乙○○以連續違反期貨商之業務員不得對期貨交易人作獲利之保證，與期貨交易人約定分享利益，及利用期貨交易人帳戶及名義為自己從事交易之規定罪，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並諭知如易科罰金折算之標準。又以公訴意旨略稱：乙○○接受丙○○及甲○○之共同全權委託代為操作期貨，有向客戶忠實反應期貨交易帳戶內容之義務，明知甲○○前揭盜領、盜賣丙○○之聯電公司、鴻海公司股票，且恐元大京華公司察覺其違法代客操作之事，竟違背上開義務，與甲○○共同基於意圖為自己不法所有、損害丙○○利益及偽造文書之概括犯意為下列行為：⒈甲○○先於九十年三月八日，持偽造之丙○○印章一枚，以丙○○名義填寫元大京華公司「帳戶移轉申請書」，將丙○○先前在京華期貨敦化分公司所開設第000000-0號國內期貨交易帳戶，移轉至元大京華公司總公司第18320 號帳戶；再於九十年三月十三日由甲○○，持偽造之丙○○印章一枚，以丙○○名義在元大京華公司「客戶基本資料變更申請書」上，偽造丙○○印文一枚，並在印鑑卡上偽造丙○○印文一枚，而偽造該等文書，以申請變更印鑑章，並將丙○○之通訊地址改為甲○○位於台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號十樓住處，使元大京華公司陷於錯誤，誤以為係丙○○本人申請變更帳戶、印鑑及住處，而同意變更丙○○之帳戶、印鑑及住處。⒉乙○○再於不詳時地，未經張子欣之同意，偽刻張子欣之印章一枚，以張子欣之名義，填寫「授權書」並偽造張子欣之印文一枚後，交付甲○○，由甲○○於九十年三月二十一日，未經丙○○同意，以其名義在元大京華公司「結匯轉帳授權書」及「電子下單使用同意暨風險預告書」上，偽造丙○○印文各一枚，而由乙○○在元大京華公司「受任人資料表」上偽造張子欣署押、丙○○印文各一枚，再黏貼自己留存之張子欣身分證影本於其上，及將上開偽造文書交付元大京華公司，表示係丙○○委任張子欣擔任代理人，隨時可下單進行期貨交易之意思，足生損害於丙○○、張子欣及元大京華公司管理資料之正確性。⒊乙○○明知丙○○並未另行指定由前揭中華商業銀行帳戶出金，竟聽從甲○○挪用帳戶之指示，於原判決附表一所示之時間，連續以電話指示出金之方式，將丙○○匯入之保證金分別轉匯四百九十一萬七千八百八十元至丙○○前開中華商業銀行帳戶，佯裝遵照丙○○指示賣出股票所得之股款，或將匯入之金額購入部分股票，以代替先前遭甲○○盜領、盜賣之股票，致丙○○誤認該等款項係甲○○依其指示替其賣出股票所得之款項，而受有該等金額之損害。⒋甲○○唯恐前揭擅自指示丙○○期貨交易保證金出金之事為丙○○所發覺，竟偽造「客戶財務及委託成交及部位明細表」交付丙○○核對帳戶明細，以確保乙○○及甲○○挪用丙○○期貨交易保證金之事，不被丙○○所發覺，足以生損害於丙○○及元大京華公司管理客戶資料之正確性等情，因認乙○○此部分涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第三百四十二條之背信罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，而依公訴意旨與前揭違反期貨交易法論罪部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，駁回檢察官就乙○○部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於乙○○被訴行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官對乙○○被訴行使偽造私文書部分上訴意旨略稱：⑴卷附（隨卷外放）台灣證券交易所股份有限公司函送之九十年十一月「元大京華期貨暨元大京華證券查核報告」所附手寫傳真對帳資料、附件十二「丙○○提供之傳真對帳資料」、附件十三「客戶財務及委託成交及部位明細表」（該查核報告第一六二至一七八頁），均經甲○○對其證據能力表示無意見，更稱該等文書係其製作，目的在推廣業務之用，故該等文書並無「顯不可信」之情事，應有證據能力，原判決僅以甲○○事後翻異之詞，遽認為係丙○○事後自行製作，顯有不可信之情形，認其無證據能力，有調查未盡之違法。⑵依元大期貨公司對帳單顯示，乙○○於第一次出金前，不只購買六個部位，且從九十年四月二十六日對帳單之本月未沖銷明細欄顯示，尚有買入八個部位、賣出五個部位未沖銷，這些未沖銷之部位至遲於九十年五月十五日已全部沖銷，然乙○○卻於九十年四月二十七日第一次出金後，除沖銷前開部位外，仍陸續買賣其他新部位之期貨契約，倘若乙○○曾接受指示需全部出金，又如何可能在第一次出金後，結算尚未沖銷之期貨部位期間，仍然繼續買賣新部位之期貨契約，復據丙○○證稱：其與乙○○對帳時，乙○○均稱僅略有虧損，運作良好等語，顯見乙○○所辯不知甲○○犯行，純屬卸責之詞；再參以證人蘇宏爵於偵查中證稱：「他最先買六個部位是對的，但後面為何拖到五、六月份才出金，就要問乙○○本人。」等語，亦可證明乙○○說謊之事實；況乙○○於偵查中自承「（六次出金的）日子跟金額多少都是溫（瑩瑩）指示的」云云，故本件係甲○○、乙○○二人將丙○○之五百萬元期貨交易保證金當成「小金庫」，如有任何資金需求，即自該帳戶內「提領」，直至二人財務缺口益發擴大，終至不可收拾之程度，二人犯罪事證明確，第一審竟認乙○○此部分不能證明犯罪，原判決仍予維持，亦有調查未盡之違法等語。惟查：犯罪事實之認定，應憑積極證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決認定乙○○並無上揭之行使偽造私文書犯行，業依卷內資料逐一說明論斷綦詳（見原判決理由乙之肆），其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。上揭上訴意旨⑴所列文書是否可信，或有無證據能力，及其⑵所指有關乙○○是否依誠信為丙○○操作期貨交易等情，俱難認與乙○○有無上揭被訴行使偽造私文書部分之犯行有何必要之關聯，自無從依憑該部分事證，以推測或擬制之方法，執為認定乙○○該部分犯罪之依據。是原判決相關之論述縱未臻妥當或未詳加斟酌及此，因不影響於判決之結果，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核檢察官此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就與判決本旨無關之事項任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於乙○○被訴行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至依公訴意旨認與行使偽造私文書部分，有牽連犯裁判上一罪關係之乙○○違反期貨交易法有罪及被訴涉犯背信罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，上開部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十一 日
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