最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八０二號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五四二、八八八、二七一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係屏東縣警察局內埔分局（下稱內埔分局）刑事組組長，緣吳鳳城（另經第一審法院判處賭博罪刑確定）自民國九十二年八月間某日起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號（下稱北寧路址）經營賭場，而被告知吳鳳城疑係經營賭場，仍與彼過從甚密。九十二年十二月二十六日二十時四十七分許，被告在內埔分局刑事組辦公室命偵查員王文靖以0000000000號電話撥予吳鳳城持用之電話（門號0000000000），由王文靖查問吳鳳城之所在並為簡短交談後，再由被告接聽，且以急促口吻稱：「等一下回來，沒所費（台語），聽有無？沒所費，知道嗎？」，利用職務索賄。嗣被告與吳鳳城交往更加密切，除曾與吳鳳城賭玩麻將外，亦不定期接受吳鳳城之飲宴招待及洋酒；又吳鳳城為討好被告，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹹豬肉等大批美食，送至位於屏東縣內埔鄉較偏遠之「花園」ＫＴＶ供被告享用等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂、不正利益罪嫌。經原審審理結果，認被告被訴之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）被告於原審已自承其與吳鳳城間，確有卷附通訊監察作業報告摘要編號（即九十二年十二月二十六日二十時四十七分許之通訊監察譯文，見警局卷Ａ第一九六頁）所載之通話內容（見上更㈡字卷第五七頁背面）。被告雖辯稱該次通話係彼此開玩笑之詞，但細繹該次通話內容：「Ａ（甲○○，下同）：你去市內，做什麼？…Ｂ（吳鳳城，下同）：你在做什麼？Ａ：在找你，思念你。Ｂ：這樣唷！你在上班嗎？Ａ：嘿阿！Ｂ：我等一下過去你那。Ａ：等下回來。Ｂ：好。Ａ：等下回來，沒所費（台語）！聽有無？沒所費！知道嗎？Ｂ：好、好！Ａ：你去籌看看有沒有？Ｂ：好阿！好阿！Ａ：你去籌看看有沒有。Ｂ：好阿。Ａ：這二天給兄弟（同事）贏去，輸光了。Ｂ：好阿。Ａ：回來找我吧。Ｂ：好」之前後文義，被告一再強調「沒所費（台語）」、「你去籌看看有沒有」，並故意提及「輸光」等情，似係因缺錢花用而出言要求吳鳳城籌款，能否謂係「彼此開玩笑」？本院前次發回意旨㈠（九十八年度台上字第二六四四號）已指明被告於上開通話內容中，究係開玩笑或向吳鳳城索賄？是否成立要求賄賂罪？應詳加調查釐清。原判決對此猶未加調查並於判決內論述明白，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）原判決以吳鳳城在警詢、偵查及第一審審理時，就彼於九十二年十二月二十六日二十時四十七分許與被告通話後，有無交付被告新台幣（下同）二萬元、交付之原因為何等事項，前後供述不一，且無其他證據足以證明吳鳳城於通話後曾交付二萬元予被告，因認吳鳳城之供述能否作為不利被告之證據，尚非無疑（見原判決理由欄四㈡）。但吳鳳城於偵查中經檢察官委請法務部調查局實施測謊結果，認「吳鳳城稱：『其開賭場未拿錢向甲○○行賄』，呈情緒波動之反應，研判有說謊」，有該局九十四年四月一日調科南字第09400145280號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可按（見偵字第五四二號卷第二二二至二三一頁）。倘上開測謊資料無誤，則吳鳳城於警詢時稱「被告向彼要『所費』後，彼曾交付二萬元給被告」等語，是否仍不足採？原審率認吳鳳城之歷次供述均不得採為不利被告之證據，尚嫌速斷。（三）原判決以本件並無證據足認被告於九十二年間即知悉吳鳳城在北寧路址經營賭場，因認不得逕行推論被告於九十二年十二月二十六日二十時四十七分許與吳鳳城之通話內容係對於職務上之行為要求、收受賄賂（見原判決理由欄四㈢）。但依卷內資料，被告於九十四年一月十一日警詢時陳稱：「我自九十二年八月五日到內埔分局擔任三組組長。我認識吳鳳城，很久以前在屏東擔任刑警時即認識他。我曾在『九十二年底』農曆春節前後，因聽聞他在聚賭，二次前往約制他。我知道他有受到管訓處分，分局有依規定列管」等語（見警局卷Ａ第一九０、一九一頁）；又於同日檢察官訊問時供稱：「我在去年過年前有去過吳鳳城的北寧路八十二號幾次，我聽人家說那邊有人在賭博，我去時沒看到有人賭博，我去那邊叫他不要賭」（見他字第四０九號卷第二一八頁）等語。倘若被告所述無誤，則被告在九十二年間應已獲悉吳鳳城在北寧路址經營賭場；原判決上開理由之說明，顯與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。且查九十三年度之農曆春節為九十三年一月二十二日，被告所稱「於九十二年底農曆春節前後，前往制約吳鳳城不要賭博」等語，於時間上，與被告於九十二年十二月二十六日二十時四十七分許與吳鳳城通話內容有無關連？又被告自九十二年八月五日即擔任內埔分局刑事組組長，吳鳳城在其轄區內復經列為重點查訪輔導之人；倘被告已獲悉吳鳳城在其轄區內經營賭場，猶向吳鳳城索討款項，能否謂非「要求賄賂」？不無可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於收受賄賂部分不當，為有理由；至原判決關於收受不正利益部分，因檢察官起訴意旨認為與收受賄賂部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應認原判決全部仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二 日
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