最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八二五號上 訴 人 甲○○選任辯護人 郭福三律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一七○七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人即告訴人Ａ女（代號0000─0000，民國000年0月0生，真實姓名出生日詳卷，於被性侵害時為十六歲以上未滿十八歲之人）在原審、檢察官偵查中及警詢時，係證述：上訴人於九十五年五月二十二日在學校之視聽教室，將之壓在塑膠墊上，違反其意願，先撫摸胸部及舔胸部、下體，再用手指插入陰道，其後又以陰莖插入陰道抽動，在沒有戴保險套之情況下射精。惟依內政部警政署刑事警察局鑑驗書記載，其於九十五年五月二十七日採集之證物，經鑑驗結果「在Ａ女之陰道、肛門之檢體中，均未發現被告（上訴人）之ＤＮＡ、精子細胞」。另Ａ女之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，亦僅記載Ａ女之處女膜有陳舊性撕裂傷，此外身體、四肢並無其他新傷或瘀青傷。關於處女膜之撕裂傷，經原審（按係第一審）向財團法人私立○○醫學大學附設○○紀念醫院函查結果，據函覆「處女膜陳舊性撕裂傷係指處女膜在檢查時已有破裂，其破裂造成的時間至少離檢查時間七日以上且出現已經癒合之粘膜組織稱之處女膜陳舊性撕裂。此傷通常為性行為或大於處女膜開口之異物（如手指）所造成」、「新生成之處女膜撕裂傷會呈現紅、腫及血管新生等現象，約需七日以上之時間才會逐漸消失」。若Ａ女之指述為真，其被強制性交之時間為九十五年五月二十二日夜間，至九十五年五月二十七日報案驗傷，相隔僅五日，依上開鑑定報告及醫理，Ａ女之處女膜應為新傷，而非陳舊性撕裂傷，且陰道附近及大腿內側亦會造成瘀青傷。原審竟反於上開客觀事實，仍採信Ａ女不實之證詞，遽認上訴人於九十五年五月二十二日有對Ａ女為強制性交。其認定之事實，與證據不符，有理由矛盾及理由不備之違法。㈡、上訴人與Ａ女自九十五年四月中旬起，雙方即陸續討論並合意擬定數則性交易契約，而Ａ女於案發時係十六歲以上未滿十八歲之少女，依特別法優先於普通法原則，應優先適用兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易」罪。原判決適用刑法規定處罰，用法顯有不當。㈢、雙方自九十五年四月中旬起，即有合意性交易，即一般所稱之「援交」，若上訴人欲與Ａ女性交，只要付錢即可，何須大費周章施強暴、脅迫。且契約中僅上訴人單方有違約條款（即上訴人違約須罰錢），另雙方於修改性愛契約時，Ａ女之口氣甚為強硬，益證上訴人與Ａ女交涉過程中，無施強暴、脅迫之可能。況雙方常因執行事項（例如撫摸胸部，是否須脫掉衣服）及價碼有不同解讀，致生爭執，而於同年四月底將性愛契約之約定事項及價碼，以電腦打字予以書面化，以免爭議。足徵Ａ女與上訴人有合意包括性交之性交易，上訴人無須以強暴、脅迫之方式為之。原審所認定之事實，違反經驗法則，且有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣、依原審九十七年九月十八日審判筆錄記載，審判長問「有無最後陳述？」時，上訴人答「我對法（律）不清楚，祇是想要還原真相，如果有機會讓我與被害人對質，將事實澄清」。原審法院竟當庭告知「被告（上訴人）無對質的權利」，斷然否決上訴人要求與Ａ女對質之請求，有理由不備及判決違背證據法則之違法。㈤、原審及第一審判決，均以上訴人身為教師，智識成熟，為具有社會經驗之成年人。而上訴人曾承認與Ａ女有「性行為」，所承認之「性行為」，自包含猥褻、性交在內。遽予推測、擬制上訴人對於「性行為」之理解，當包含「性交」、「猥褻」行為，而認定上訴人所述係卸責之詞，並推論上訴人有強制性交、強制猥褻之犯行，實違反有罪之事實應依積極證據之嚴格證明法則。又九十五年五月三日，雙方係欲以新台幣（下同）一萬元之對價，履行性愛契約，其內容為「抱抱及摸摸全身（雙方肌膚之親），除奶頭及嘴唇內舌頭與生殖器內陰核之外（不含，不小心觸碰），每次必須達到高潮及洩精」，本不包含性交，何以原審及第一審均以推測、擬制之方式，認定上訴人所辯雙方之「性行為」，僅為相互撫摸為不可採。其認定事實，違反證據法則。
㈥、證人曾○○及Ａ女之證詞，違背經驗法則，且前後矛盾、不合理、不合邏輯，造成瑕疵、可議、違法。㈦、Ａ女於第一審法院曾證述，其傳送給上訴人之簡訊，「一開始有留，現在沒有」，上訴人傳送給伊之簡訊「沒有留」，「我全部的資料都提供」給檢察官、警察。但卷內並無上開資料，不知是Ａ女偽證，還是警察局、檢察署未完整附卷。原審漏未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、上訴人擔任Ａ女導師期間，於簽訂性愛契約之前，二人未在視聽教室獨處，而是Ａ女一再前來視聽教室要求上訴人修正性愛契約內容，及延後履行已拿取一萬元之性交易。直至九十五年五月二十二日，原本約定履行三萬元之「處女」性交易，以抵銷Ａ女竊取公款七萬餘元之部分金額。但Ａ女又改變主意，為先履行先前一萬元之性交易，而於九十五年五月二十三日又在視聽教室，向上訴人要求所竊取之七萬元全部都要，作為「處女」性交易之代價，上訴人未予同意。故上訴人於九十五年五月二十三日深夜至翌（二十四）日凌晨，傳簡訊給Ａ女，同意其履行三萬元之「處女」性交易，其餘四萬元仍應還給上訴人。嗣Ａ女於九十五年五月二十五日傳簡訊給上訴人，要將七萬元全數返還上訴人。直至看到Ａ女「處女膜陳舊性撕裂傷及子宮頸糜爛」之診斷證明書之前，上訴人都不知道Ａ女非處女。這也就是Ａ女一再拖延「處女」性交易，及一再更改性愛契約內容的原因，其目的在於欺騙上訴人伊為處女，以索取高額之性交易對價。又Ａ女於九十五年五月二十二日，已履行一萬元性交易之對價關係。若當時上訴人之陰莖有進入Ａ女陰道，當知Ａ女非處女，按常理會依性愛契約，要求Ａ女退還一萬五千元；若當時上訴人之手指有進入Ａ女之陰道，亦會知悉Ａ女非處女，按常理會依性愛契約，要求Ａ女退還五千元。怎可能繼續同意三萬元之性交易。㈨、Ａ女於九十五年五月二十七日警訊時，提供給警方之性愛契約，其性交易最高價碼為二萬元。另從上訴人之電腦中下載之性愛契約，其性交易最高價碼為三萬元。顯然前者為Ａ女隨身碟中，較早之性愛契約，後者為上訴人電腦中，較後之性愛契約。㈩、依「個案約談紀錄附件七」所載：「每月月初一萬元可有一天全身摸摸與抱抱，但是嘴唇奶奶與生殖器除外，除非同意另加五千元，要一夜情做愛除非同意另加一萬元，例外想要除非同意只能摸手另加二千（元），不滿足不同意不遵守上述規範，取消所有約定並退回該月所拿金錢」，此乃Ａ女隨身碟中，最原始之性愛契約內容。、若Ａ女沒有意願性交，當會極力反抗，尤其視聽教室空間狹窄，兩側緊鄰木造桌椅，前方緊鄰玻璃鋁門，後方緊鄰木造書櫃，外側緊鄰走廊與投幣販賣機，隨時有學生穿梭於走廊，裡裡外外聲音可聽清楚。於此情形，是否會造成身體碰撞及外傷？另「○○」之聲音，亦極易使外面之學生發現視聽教室內的異狀。、原審對於Ａ女是否因掩飾其偷竊犯行，而故意為不實之陳述，未盡調查能事，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。、學校之約談紀錄中，曾○○之證詞不真實、矛盾、不合理、不合邏輯，有瑕疵、可議、違法之處。於此聲請鈞院惠予傳喚學校之錄音、錄影操作員范○○到庭訊問，以證明曾○○之證詞不真實。、本案之犯罪地點，絕非可作為強制猥褻、強制性交行為之處所。原審未詳細調查，自行推測，造成瑕疵，有可議違法之處。、九十五年五月六日、九十五年五月二十一日，Ａ女與其母串供，而於九十五年五月三十日為不實之陳述。另九十五年五月三日上訴人若有強制猥褻行為，依性愛契約，上訴人要給Ａ女罰款一萬元；九十五年五月二十二日上訴人若有強制性交行為，依性愛契約，上訴人要給Ａ女罰款三萬元。原審為何沒有詰問Ａ女有否收到上訴人應給之罰款，原因何在。再者，Ａ女修改性愛契約之目的，在於調高援交之價碼，及拖延被發現「非處女」而影響其援交之價碼。依附件二內容，抱抱及摸摸（雙方肌膚之親）一萬元（非處女費用減半），一夜情做愛二萬元（非處女費用減半）；附件五內容，一夜情做愛二萬元（無落紅一萬元）；附件六內容，一夜情做愛三萬元（無落紅二萬元）。足見本件疑點尚多，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。、本件無性交之直接證據。第一審法院勘驗性愛契約之光碟，其筆錄與內容不相吻合，原審未再予勘驗。另約談錄影光碟、Ａ女之母之證詞、曾○○之證詞，均無證據能力。、上訴人未對Ａ女強制性交，Ａ女係合意性交易。、關鍵證據遭利害關係人裁剪掩飾，原審未盡職權詳細調查，上訴人深感不服。本件性愛契約訂定過程之錄音光碟，可協助推斷事實之經過，該重要證據未能成為原審法院判決之依據，上訴人對此深感冤抑難服。、Ａ女雖於原審證述，係受上訴人威脅而訂定性愛契約，又該性愛契約亦未予列印後經雙方簽名確認，但從錄音光碟譯文中，可得知係Ａ女要上訴人與之性交易之事實，並非上訴人利用權勢，使其不得不同意該性愛契約。倘Ａ女係受上訴人強迫簽訂性愛契約，上訴人逕對Ａ女施以強制手段為性交或猥褻行為即可，毋庸另訂性愛契約。況Ａ女除可修正性愛契約內容外，甚且複製到隨身碟，足認上訴人並無強制Ａ女為性交易。、原判決認定Ａ女無履行性愛契約之意願，而不願履行之事實，僅以Ａ女於檢察官偵查中之證述，及上訴人於偵查中自承之事實，採為證據。惟案發之初，學校約談紀錄之附件載有「甲老師（上訴人，下同）開始要求碰觸○生（Ａ女，下同）的肢體，陪其自慰，並提出給她1000 /周（指一周一千元），前後共付了一次。後續兩人一直在協商並訂定內容。四月中甲老師提及要○生給她抱抱，陪他自慰，並表示要給○生2000 /禮拜（指一周二千元），共付兩次費用」。可見雙方曾履行性愛契約，一千元一次、二千元二次。再參酌Ａ女於第一次警詢時，曾陳述「他（上訴人）表示一星期給我一千元，……我也收了」，足見雙方係合意履行性愛契約。原判決事實之認定，與證據資料不符。、原判決認定上訴人於九十五年五月三日，有對Ａ女強制猥褻之事實。惟Ａ女事先有收受履行性愛契約之對價一萬元，足認Ａ女係基於自由意志與上訴人達成履行性愛契約之合意，並非強制猥褻。、原判決認定「甲○○於當日學校放學後，向Ａ女表示已告知其母親必須留校複習課業」及「Ａ女已先行設定行動電話鬧鈴聲響，Ａ女向甲○○佯稱母親已在樓下等候，且甲○○之行動電話適有來電，甲○○始任Ａ女離去」云云，均與事實不符。其所為認定，違反經驗法則。、Ａ女常會以「不完全給付」之方式，讓上訴人不能完全獲得在性愛契約中，Ａ女本應履行之項目，以吊上訴人之胃口，然後再增加價碼，或再次計費。、原判決認定上訴人於九十五年五月二十二日，有對Ａ女強制性交之事實。惟上訴人確無與Ａ女性交之事實，已詳為說明。原判決依據Ａ女及其母之證詞，間接推論上訴人有強制性交之事實，違背證據法則、經驗法則云云（至於其餘之敘述，均為枝節性之事項，顯無逐一贅載之實益）。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人係滿二十歲之成年人，自九十四年九月間起，在○○市私立○○高級中學擔任二年級Ａ女之導師。竟心懷不軌，利用教育關係Ａ女受其監督，命Ａ女與之訂定性愛契約，Ａ女因礙於上訴人之權勢，雖不得不與之訂立性愛契約，但無履行之意願，因而一再藉故修改內容予以拖延，無意履行。嗣上訴人於交付Ａ女一萬元後，即命Ａ女必須於九十五年五月三日履行性愛契約中，關於「抱抱及摸摸全身（雙方肌膚之親），除奶頭及嘴唇內舌頭與生殖器內陰核之外（不含，不小心觸碰），每次必須達到高潮及洩精」之事項。Ａ女並無履行之意願，故於當日除穿著運動服裝、緊身小可愛外，並穿著多件衣物以為防範。惟上訴人仍於九十五年五月三日放學後，將視聽教室反鎖，自行褪去衣物，而有事實二所載，不顧Ａ女之反抗、推擋，將手伸入Ａ女上衣、內褲內，強行撫摸其胸部、下體，以強暴之方法，對Ａ女為猥褻行為。因Ａ女於前揭強制猥褻之過程中，極力反抗，上訴人竟要求Ａ女須另擇一日脫光衣服，配合履行性愛契約。Ａ女心生不滿，乃於九十五年五月十九日晚上十時許，進入上訴人所掌管之視聽教室，將該處之物品搗亂，並取走上訴人保管之現金七萬餘元。上訴人即於九十五年五月二十二日下午五時許約談Ａ女，將之帶往視聽教室反鎖後，要求Ａ女與之性交，否則將報警逮捕，施以脅迫。Ａ女因害怕上訴人報警究辦，受到壓抑致使不敢抗拒。上訴人隨即脫掉衣物，並動手褪去Ａ女全身衣服，將之壓在墊子上，不顧Ａ女之哭泣，先以手撫摸其胸部，以口舔吻其胸部、下體，並強行以手指插入Ａ女之陰道及以陰莖進入Ａ女之陰道抽動，直至射精，而有事實三所載之強制性交行為。嗣上訴人復多次以簡訊通知Ａ女，要求必須在校外陪同三小時（即履行性愛契約），否則仍將其拿取七萬餘元之事，告知校方報警究辦。Ａ女因不堪其擾，即於九十五年五月二十四日將七萬餘元返還上訴人，並於同年月二十六日告知學校之護理老師。校方乃出面處理，並通報○○市政府社會局報警查辦等情。因而維持第一審關於論處上訴人成年人故意對少女犯強制猥褻罪（處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月）；又成年人故意對少女犯強制性交罪（處有期徒刑五年）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據Ａ女於偵、審中指證綦詳，並有從電腦及隨身碟列印之性愛契約附卷可稽。又上訴人於校方人員約談時亦坦承上情不諱，核與證人即在場製作紀錄之曾○○結證之情節相符，並有○○市私立○○高中個案約談紀錄、約談時錄製之影音光碟，及上訴人在「○○○疑似性侵害事件」表上（其內容為關於前揭強制猥褻、強制性交等事項）親筆書寫「以上所述屬實，承認確實犯了最嚴重錯誤，懇請○先生、○太太給予原諒的機會。甲○○，5/26，23：15」之文件附卷可稽。上訴人嗣後雖否認強制性交，辯稱係Ａ女同意履行性愛契約，其僅撫摸Ａ女之乳房等處云云。然而：⑴上訴人於九十五年五月三日之前，即要求Ａ女於九十五年五月三日在視聽教室，履行性愛契約第一項約定，即「抱抱及摸摸全身（雙方肌膚之親），除奶頭及嘴唇內舌頭與生殖器內陰核之外（不含，不小心觸碰），每次必須達到高潮及洩精」事項。Ａ女因無履行之意願，故於當日除穿著運動服裝、緊身小可愛外，並穿著多件衣物以為防範。惟上訴人仍於該日放學後，將視聽教室反鎖，而有事實二所載，不顧Ａ女之反抗、推擋，強行撫摸其胸部、下體，以強暴之方法，對Ａ女為強制猥褻之行為，除迭據Ａ女指證在卷外，上訴人於第一審法院亦承認，確有撫摸Ａ女之胸部及下體，並以手淫達到高潮，僅辯稱是隔著衣服撫摸，其事前有給付Ａ女一萬元，依性愛契約Ａ女必須全身裸體，任其撫摸胸部及下體，但Ａ女卻故意穿著緊身小可愛、長褲及多件衣服，不讓其觸碰，伊甚為生氣。及於檢察官偵查中，承認「被害人（Ａ女）一直拒絕」。足見Ａ女係礙於上訴人有監督關係之權勢，並無真正收受一萬元以履行性愛契約之意願，否則無須穿著運動服裝、緊身小可愛及多件衣物以為防範，並於上訴人動手時，不讓其觸碰，且於九十五年五月十九日晚上，進入上訴人所掌管之視聽教室，將物品搗亂，並取走上訴人保管之現金七萬餘元，以發洩不滿情緒。⑵上訴人於發現視聽教室之物品遭搗亂及遺失七萬餘元後，即於九十五年五月二十二日下午五時許約談Ａ女，將之帶往視聽教室反鎖後，要求Ａ女與之性交，否則將報警予以逮捕。Ａ女因害怕上訴人報警究辦，致不敢抗拒。上訴人隨即脫掉衣物，並動手褪去Ａ女全身衣服，將之壓在墊子上，不顧Ａ女之哭泣，先以手撫摸其胸部，以口舔吻其胸部、下體，並強行以手指插入Ａ女之陰道及以陰莖進入Ａ女之陰道抽動，直至射精，為強制性交之行為等情，迭據Ａ女指證在卷。上訴人於校方出面約談時，亦承認上情無訛，有約談時錄製之影音光碟、○○市私立○○高中個案約談紀錄及上訴人親自加註文字之「○○○疑似性侵害事件」表附卷可稽。上訴人雖辯稱為避免影響招生，且能儘速給家長交代，校長要求其將原書寫之「部分屬實」，改為「全部屬實」，伊為息事寧人，始在附件即「○○○疑似性侵害事件」表上加註「以上所述屬實，承認確實犯了最嚴重錯誤與過失，懇請○先生、○太太給予原諒的機會。甲○○5/26，23：15」等文字，該約談紀錄及附件之內容，不實在云云。惟經第一審法院勘驗校方於約談時所錄製之影音光碟結果，上訴人於九十五年五月二十六日在學校會議室與校方人員對話時，並無任何強暴、脅迫或利誘等情形，上訴人係在談話之初，尚未與校長會談之前，即坦承與Ａ女發生性行為之事實，該約談紀錄之記載且與影音光碟之內容相符，有勘驗筆錄可查。證人曾○○於審判中亦結證，約談紀錄係依上訴人之陳述，據實記載，上訴人在校長到場之前，已經承認前揭事實，校長到場後並未要求上訴人在「○○○疑似性侵害事件」表加註之文字，將「部分屬實」，改為「全部屬實」。足認上訴人在校方人員約談時之對話內容，係出於自由意志。上訴人於法院外之機關所為之自白，雖為審判外之自白，但非出於不正之方法，且與事實相符，自有證據能力，得採為證據。⑶Ａ女之驗傷診斷書記載「處女膜陳舊性撕裂傷」。經第一審法院向財團法人私立○○醫學大學附設○○紀念醫院查證結果：「處女膜陳舊性撕裂傷係指該處女膜在檢查時已有破裂，其破裂造成時間至少離檢查時間七日以上且出現已經癒合的粘膜組織稱之處女膜陳舊性撕裂傷。此傷通常為性行為或大於處女膜開口之異物（如手指）所造成」、「新生成之處女膜撕裂傷會呈現紅、腫及血管新生等現象，約需七日以上之時間才會逐漸消失。如果無以上描述之情形，則會判定為處女膜陳舊性撕裂傷」，有該醫院之覆函可查。依該函文顯示，Ａ女於九十五年五月二十七日就診之七日以前，其處女膜即曾遭異物進入，致其處女膜有陳舊性撕裂傷。縱該陳舊性撕裂傷，不能證明係上訴人於九十五年五月二十二日之強制性交所造成，但亦不能據此即排除上訴人於九十五年五月二十二日對Ａ女強制性交。因認上訴人確有前揭強制猥褻及強制性交之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告之自白得為證據者，並非專以審判上之自白為限，徵諸刑事訴訟法第四百二十二條第二款，關於訴訟外之自白得為再審原因之規定，至為明顯。故被告於審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據（參考本院二十六年滬上字第六號、三十年上字第一五五二號、三十一年上字第一五一五號、五十三年台上字第七七一號判例）。上訴人於校方人員約談時所為之自白，係出於上訴人之自由意志，並無不正之方法，業據曾○○結證在卷，並有約談紀錄、約談時錄製之影音光碟，及上訴人在「○○○疑似性侵害事件」表上親筆加註之文字附卷可稽，該約談紀錄、影音光碟並經第一審法院勘驗無訛，有勘驗筆錄可查。該審判外之自白，經調查結果，復與事實相符，得採為證據，原判決亦已詳為說明。上訴意旨猶指稱該審判外之自白，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、在Ａ女之陰道、肛門採集之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未檢出ＤＮＡ量，亦未發現精子細胞。但Ａ女於九十五年五月二十二日遭強制性交後，並未立即報警處理。嗣因上訴人於強制性交後復多次以簡訊通知Ａ女，要求必須在校外陪同三小時（即履行性愛契約），否則仍將其拿取七萬餘元之事，告知校方報警究辦。Ａ女因不堪其擾，始於九十五年五月二十四日將七萬餘元返還上訴人，並於同年月二十六日告知學校之護理老師，及於同年月二十七日驗傷、採集檢體報警究辦。上訴人於九十五年五月二十二日為強制性交行為，至Ａ女於九十五年五月二十七日到醫院驗傷、採集證物送驗，已相距五日。故內政部警政署刑事警察局之鑑驗書，對於「本案證物未驗出足資比對之結果」，已特別載明「請酌參採證時間與案發時間之間隔」，有該鑑驗書在卷可查。依其情形，乃因「採證時間與案發時間」間隔之因素（且已經過數日之清洗），致「未驗出足資比對之結果」。自不能據此即推翻上訴人於九十五年五月二十二日對Ａ女為強制性交之事實。此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。Ａ女於第一審及原審法院，均已依法到庭具結並行交互詰問。原審於辯論之前，並已訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查。待言詞辯論之後，審判長依法訊問「有無最後陳述？」時，上訴人始隨意陳稱「我對法（律）不清楚，祇是想要還原真相，如果有機會讓我與被害人對質，將事實澄清」。審判長乃諭知「辯論終結」及定期宣判，並無所謂當庭告知「被告無對質的權利」一語，亦有該筆錄可考（見第一審卷第一宗第二二五頁至第二四九頁，原審卷第九十八頁至第一○一頁、第一二八頁、第一三○頁背面）。上訴意旨，竟故意扭曲事實，憑空設詞「原審法院竟當庭告知『被告無對質的權利』，斷然否決上訴人要求與Ａ女對質之請求，有理由不備及判決違背證據法則之違法」云云。顯非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審，並未請求傳訊學校之錄音、錄影操作員范○○。原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一二八頁）。其待上訴本院後，始請求本院「惠予傳喚學校之錄音、錄影操作員范○○到庭訊問，以證明曾○○之證詞不真實」云云。係在第三審提出新證據，請求本院予以調查，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 六 日
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