最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九０九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○原名張吉齡.選任辯護人 文 聞律師
周金城律師凃成樞律師上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六○七、一四五二六、一四八四二、一五一七四、一五二三
三、一五三一七、一五七六四、一六二一二、一六七三四、一七三六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○被訴合意圍標部分撤銷；又除甲○○違反公務員服務法部分外均撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○違反公務員服務法部分之上訴駁回。
理 由
一、撤銷及撤銷發回（即除甲○○違反公務員服務法部分外）部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○（原名張吉齡，改為張茂彬再改名，下稱被告）、甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○科刑部分之判決，改判論乙○○（依行為時牽連犯關係從一重處斷）、甲○○以共同不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪，分處渠等有期徒刑二年四月，褫奪公權二年（乙○○部分並為相關沒收從刑之宣告）、一年十月，褫奪公權二年；減為有期徒刑一年二月，褫奪公權一年、十一月，褫奪公權一年（甲○○主刑部分與違反公務員服務法減得有期徒刑二月部分，定應執行之刑有期徒刑一年）。另以公訴意旨略稱：民國九十一年十二月間，邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）得標後，乙○○自德國進口「紅外線窗鏡」，依軍品採購契約之約定，得標廠商必須「一次交貨一次付款」，且須俟廠商將貨品全數交齊後，相關會驗單位始能開始抽樣驗收。乙○○為希望驗收單位之陸軍飛彈光電基地勤務處（下稱飛勤處）於該年底前完成驗收、儘早撥款，以免預算遭保留至翌年（九十二年）七月，竟另透過甲○○向當時任飛勤處處長之被告丙○○說項，要求提前排驗，因甲○○早先擔任陸軍後勤司令部（下稱陸勤部）保修署署長時，丙○○於同單位擔任組長，為甲○○之舊屬，而予應允。九十一年十二月九日，乙○○先行自國外輸入五片「紅外線窗鏡」，丙○○因受甲○○之請託，明知其應依軍品採購契約之交貨約定，排定廠商一次全部交貨、驗收，竟違反上開契約之交貨約定及正常排驗程序，要求光電所人員協助乙○○對提前送交之五片「紅外線窗鏡」進行檢測（下稱系爭檢測），其餘九十五片於九十一年十二月二十七日進口後再辦理繳交，惟該次檢測並未通過。乙○○乃於九十二年一月十八日再度送驗，並於同年月二十四日完成檢測驗收。於九十二年二月間，乙○○、甲○○為感謝丙○○在該案驗收時給予協助，另基於共同行賄之犯意，一同赴林口「台北高爾夫球場」，由甲○○出面交付賄款現金新台幣（下同）六十萬元予丙○○，丙○○亦明知前述款項，乃係彼二人因系爭採購案，受其幫忙，於正常驗收程序之外，另行提前排驗，且未依契約約定，全部一次驗收，而改以分次驗收等情，所致贈之款項，竟仍予收受，因認丙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪嫌，乙○○、甲○○另涉有貪污治罪條例第十一條第三項、第一項不具公務員身分之人對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明乙○○、甲○○、丙○○此部分犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知乙○○、甲○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決主文第三項諭知「乙○○被訴合意圍標部分無罪」，於判決理由「乙、乙○○無罪」部分，詳述諭知乙○○被訴合意圍標部分無罪之理由（見原判決第
二七、二八頁）。然本件更審前台灣高等法院九十六年度上訴字第二一三七號判決，已諭知乙○○被訴合意圍標部分無罪（見該判決主文第五項），而判決後檢察官於九十七年三月二十四日以九十七年度上字第五七號提起上訴，上訴書表明僅就貪污治罪條例部分上訴，而本院九十七年八月二十七日九十七年度台上字第四０七九號判決主文亦僅諭知「原判決關於丙○○及乙○○、甲○○行賄部分均撤銷，發回台灣高等法院」（主文第一項），理由中併予附帶敘明「至乙○○被訴合意圍標罪嫌部分，業經原審（原法院上訴審）判決無罪確定」（見該判決第七頁第十三行）。原判決誤以前開犯罪事實尚未確定予以審判，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十二款未受請求之事項予以判決之規定，其判決當然違背法令。又此部分既經原法院上訴審判決無罪確定，原判決重為判決，乃自始無效之判決，併予指明。㈡、原判決事實欄第五段認定乙○○與錢新標利用不知情之刻印業者，偽造「榮傑機電顧問股份有限公司」「陳登林」及「偉伯機電技術顧問有限公司」、「湯德旺」之印章，而共同偽造各該公司之報價單持以行使乙情，而於理由欄論敘此部分為間接正犯。然各該刻印業者之年齡若干，是否為兒童或少年，攸關應否適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段予以加重其刑之規定，原判決對此未明白認定，同屬疏誤。㈢、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢、財物或不正利益與其所為違背職務行為有相當對價關係，為成立要件之一。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人之交付金錢、財物或不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受以為違背職務行為之意，即足當之。至違背職務行為與收受賄賂孰先孰後，與對價關係之存否，不生影響。是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。依卷附乙○○所營邦佑實業有限公司（下稱邦佑公司）與陸軍後勤司令部於九十一年十一月五日簽訂本件「訂購軍品契約」，約定邦佑公司應於簽約日之次日起六十日內（即九十二年一月四日前）交貨，於驗收合格後備齊相關資料由軍方一次支付契約價金，驗收方式包含由履約驗收單位會同申購單位及技術代表實施外觀及數量目視檢查後，由檢驗單位實施安裝性能測試，性能測試不合格者，得退貨換貨或修復重交複驗，或以原抽備份樣品再驗，複驗與再驗各以一次為限；仍不合格，陸軍後勤司令部得辦理解約。又紅外線視窗鏡性能測試主辦單位即為陸軍飛彈光電勤務處，此有陸軍後勤司令部國內勞務採購計畫清單、招標文件、訂購軍品契約書、內部簽辦文件及書函影本等在卷足憑（見偵字第一三六０七號卷㈥第五四至一一二頁）。而經丙○○安排下屬為邦佑公司紅外線視窗鏡做性能測試時間係在九十一年十二月九日，該次測試結果為不合格，但並未製作書面資料，其後於九十一年十二月二十七日再為性能測試，亦為不合格，此次有正式書面報告（見前揭偵卷第八四、八五頁）。參諸丙○○於第一審法院審理時，就檢察官詰問「已經簽約了，你們可否為得標的廠商做（性能）測試服務? 」時，答稱「招標之後，我的認知應該不可以」（見一審影卷㈢第七二頁），而證人鄭澄寅於第一審亦證稱：「就其認知，如先知道已經成立採購案的話，其不會做，因為廠商交貨要依照合約來做驗收。國防部三令五申要求有成立採購案，要依照政府採購法規定按照合約驗收」等語（見一審影卷㈤第十八頁背面）。上開文件記載及丙○○、鄭澄寅之供述若俱屬不虛，依「訂購軍品契約」約定，邦佑公司似已構成解約條件，本件是否因丙○○安排下屬所為性能測試，並無書面資料留存，致陸軍後勤司令部未能發現邦佑公司此項違約情形？暨丙○○於邦佑公司與陸軍後勤司令部簽約後安排下屬為該公司做性能測試，且未留存任何測試書面報告，能否謂非屬「違背職務」之行為？尚非全無疑義。又丙○○於九十四年八月二十四日檢察官偵訊問時已自白收受六十萬元之賄賂，且亦坦承所收受賄賂，係乙○○與甲○○為伊幫忙提前作紅外線窗鏡檢驗測試所交付之酬謝，復陳明伊願自動繳交所收賄賂六十萬元乙情（見偵字第一三六０七號卷㈣第六四至六九頁），嗣於同年九月五日偵訊時再度陳稱伊上開自白確屬實在，而辦理自動繳納犯罪所得手續，並有當次訊問筆錄、台灣台北地方法院檢察署繳納犯罪所得通知及丙○○繳回賄款之收據存卷可稽（見偵字第一三六０七號卷㈤第二六至二九頁），就其所收受賄賂是否確無職務對價之認識，饒有再事研求之餘地。此部分丙○○是否有違背職務收受賄賂罪行？攸關乙○○、甲○○是否尚有對於公務員關於違背職務行為交付賄賂犯行之判斷，暨渠等若有此部分交付賄賂犯行與原判決認定渠等交付賄賂及不正利益與鄭建國之犯行間，其法律關係為何？有無行為時連續犯關係？原判決均未究明釐清，遽認被告等此部分被訴罪嫌，尚屬不能證明，而為無罪之諭知，亦有未當。綜上，原判決既有上開違誤，而丙○○有無違背職務收受賄賂及其餘被告有無對丙○○違背職務行為交付賄賂犯行，暨乙○○、甲○○若有此部分犯行與所犯交付賄賂及不正利益與鄭建國犯行間，其法律關係如何，有無裁判上一罪關係，事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷，自應將原判決除甲○○違反公務員服務法部分外均全部撤銷，其中關於乙○○被訴合意圍標部分，業經原法院上訴審判決無罪確定，此部分之雙重判決，雖自始不生效力，但既具有判決之形式，仍應僅就原判決誤予審判違背法令部分撤銷，無庸發回；其餘部分均發回原審法院更為審判。原判決有關乙○○另犯行使偽造私文書、政府採購法第八十七條第五項借用他人名義投標，以及理由甲欄第五段關於乙○○、甲○○被訴交付0000000000號行動電話予鄭建國不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即甲○○關於違反公務員服務法上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。被告甲○○關於違反公務員服務法部分，原判決係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依公務員服務法第十四條之一、第二十二條之一規定論處其罪刑，查上開罪名係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就此部分竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 九 日
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