最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九二０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○丁○○○上 列一 人選任辯護人 劉 志 鵬律師
池 泰 毅律師羅 凱 正律師被 告 戊 ○ ○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○街○○號6樓之2選任辯護人 葉 張 基律師被 告 己 ○ ○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000原住高雄市○○區○○○路○○號10樓之1（已死亡）
庚 ○ ○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○街○○號上 列一 人選任辯護人 鄭 國 安律師
吳 麗 珠律師賴 柏 宏律師被 告 辛 ○ ○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○路○○○號6樓之5上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月五日第二審判決（九十六年度矚上重訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五七八０、二六三四五、二六四六六號，追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四０八四、二五二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、丁○○○、辛○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
原審及第一審關於己○○部分之判決均撤銷。
己○○公訴不受理。
理 由本件原判決適用刑法第三百四十二條第一項，論處被告乙○○背信罪刑，另檢察官起訴時雖認乙○○及被告甲○○、戊○○、庚○○、己○○均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪（戊○○應依刑法第一百三十四條加重其刑），屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟檢察官於第一審及原審法院審理時，均主張乙○○、甲○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪（乙○○另依修正前刑法規定，牽連犯有刑法第三百十八條之洩密罪），甲○○、庚○○、己○○係犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，復以原判決未論處甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、己○○上開罪刑不當為由提起上訴，則檢察官自得就甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、己○○部分提起第三審上訴，不受刑事訴訟法第三百七十六條第五款之限制，合先敘明。
一、甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、丁○○○、辛○○部分本件原判決認定乙○○有原判決事實欄所載之背信犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分所為對於違背職務收受賄賂之科刑判決，改判論處乙○○背信罪刑，並以經審理結果，認不能證明乙○○有公訴意旨所指犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務收受賄賂及同條例第六條第一項第五款圖利罪嫌，惟因檢察官認與其所犯上開背信犯行有實質或裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；另認定辛○○有原判決事實欄所載之違反商業會計法犯行，因而撤銷第一審關於辛○○部分之科刑判決，改判論處辛○○犯商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而記入帳冊罪刑，並以經審理結果，認不能證明辛○○有公訴意旨所指犯貪污治罪條例第四條第一項第五款共同對於違背職務行為收受賄賂及違反修正前洗錢防制法第二條、第三條第一項第一款、第九條第一項等罪嫌，惟因檢察官認與其上開犯行有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；另以經審理結果，認不能證明甲○○、丙○○有公訴意旨所指犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務收受賄賂罪嫌，不能證明丁○○○有公訴意旨所指犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於違背職務行為交付賄賂罪，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、丁○○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○、丙○○、丁○○○均無罪；又以經審理結果，認不能證明戊○○、庚○○有公訴意旨所指犯貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌，因而維持第一審諭知戊○○、庚○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、丁○○○、辛○○等行為後，刑法於民國九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。而其修正說明第㈤點：「至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定於第二款訂之。」故原不具備上述身分公務員或授權公務員身分之人，如係受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，自仍屬刑法上之公務員。本件原判決係以：系爭「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設」（下稱「高雄捷運建設案」）案係依獎勵民間參與交通建設條例（下稱「獎參條例」）採ＢＯＴ模式興建；高雄市政府與高雄捷運股份有限公司（下稱高雄捷運公司）簽訂之「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設興建營運合約」（下稱「興建營運合約」），依行政法之「雙階段理論」，其性質為民事、私法契約，而非行政契約；高雄捷運公司依據該興建營運合約辦理上開興建案中之「政府投資範圍工程經費（即〈新台幣，下同〉一千零四十七億七千萬元）減去六百億元之差額（四百四十七億七千萬元）部分工程」之公開招標作業（即原判決及外界所稱之「公開六標」工程），並非受高雄市政府之委託辦理，亦無政府採購法及相關法規之適用；高雄捷運公司為辦理「公開六標」招標作業所組之「評決小組」，並非受高雄市政府委託所組成，該小組成員甲○○、乙○○、戊○○、庚○○係受高雄捷運公司委託行使職權，而非受高雄市政府委託，所為亦非公權力之行使，均非修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員等情（見原判決理由甲、
參、二之㈠、㈡及理由乙、陸、三之㈠至㈣，原判決第二十八頁至第三十頁、第六十頁至第七十九頁），資為甲○○、乙○○、戊○○、庚○○所為均與貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務收受賄賂罪、及同條例第六條第一項第五款圖利罪嫌之構成要件不符之主要論據；並以甲○○、乙○○均不符貪污治罪條例之身分要件，資為丙○○、辛○○均無與渠二人成立對於違背職務收受賄賂罪之共同正犯，亦不成立貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，另丁○○○自亦不成立該條例第十一條第一項之行賄罪之主要論據。然查：高雄市改制為直轄市後，奉行政院指示研究規劃興建大眾捷運系統，至八十八年二月一日高雄市政府捷運工程局（下稱高雄市捷運局）辦理「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案」公告招商作業，嗣於八十八年三月十二日高雄市政府修正「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」陳報行政院，並建議依「獎參條例」第二十五條及「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法」第九條第一項第二款之規定，將政府投資部分併同交由民間投資者承建為宜，行政院經濟建設委員會乃於八十八年五月二十一日以都（八八）字第二二八九號函復行政院秘書處及高雄市政府，針對本案將由民間參與投資興建營運，提供高雄市政府五點意見，並於函中第㈣點載明「至於非自償部分併交由民間機構辦理乙案，請高雄市政府依『獎勵民間參與交通建設條例』之規定辦理」，行政院復於八十八年六月四日同意核定「民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設先期計畫書」，對於非自償部分一千零四十七億七千萬元併交由民間機構辦理部分，同意依「獎參條例」規定辦理。嗣高雄市政府（原判決誤載為高雄市政府捷運局）乃於九十年一月十二日與高雄捷運公司簽訂上開「興建營運合約」，約定政府投資範圍工程經費為一千零四十七億七千萬元，民間投資範圍工程經費為三百零四億九千三百七十八萬八千元。高雄捷運公司乃依「興建營運合約」第
8.1.7 條：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目減去六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費標中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8條之方式執行」，及該合約第8.1.8條：「乙方應配合評決小組依本合約附件C1. 2 之規定，自行興辦興建階段公開之招標作業。評決小組共五至七人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數」之約定，辦理「政府投資範圍工程經費（即一千零四十七億七千萬元）減去六百億元之差額（四百四十七億七千萬元）部分工程」之公開招標作業（即「公開六標」）等情，係原判決合法認定之事實（見原判決事實欄一、二）。第查獎參條例第二十五條第一項規定「本條例所獎勵之交通建設，經甄審委員會評定其建設投資依本條例其他獎勵仍未具完全之自償能力者，得就其非自償部分由政府補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部。」第二項規定「前項補貼利息或投資建設辦法，由交通部會同財政部擬訂，報請行政院核定之。」依上揭獎參條例第二十五條第一項規定，適用獎參條例所獎勵之交通建設，其中非自償部分（即政府投資部分），得由政府選擇以「補貼其所需貸款利息」或「投資其建設之一部」之方式獎勵。又依上揭第二項規定訂定之「政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法」第九條第一項規定「政府依本條例第二十五條規定投資民間機構建設交通建設之非自償部份，其方式如下：一、政府興建交通建設之一部後，交由民間機構經營或使用。二、由民間機構興建交通建設之一部，經主管機關勘驗合格並支付投資價款取得產權後，交由民間機構經營或使用。」足見政府就上述交通建設之非自償部分選擇以「投資其建設之一部」方式獎勵時，更可選擇由政府自行興建或委由民間機構興建。本件依原判決所認定之事實，上開「高雄捷運建設案」既係依獎參條例辦理，其中「非自償」部分，亦經行政院同意核定依據獎參條例之規定一併交由民間機構辦理，而系爭「公開六標」工程似係屬於上開捷運建設案之「非自償」部分即政府出資部分，則高雄市政府未以補貼貸款利息之方式獎勵高雄捷運公司，亦未採行自行興建之方式，而選擇將之委由高雄捷運公司興建，是否即係依照上述獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法第九條第一項等法令依據，委託由高雄捷運公司行使？又上述屬於「非自償」部分之「公開六標」工程招標及興建等事宜，是否與高雄市政府權限有關之公共事務？如高雄捷運公司確係受高雄市政府之依法委託，而從事上開公共事務，則甲○○、乙○○、戊○○、庚○○縱未直接受高雄市政府之委託，然渠等既輾轉受高雄捷運公司之委託，而為實際受託從事上開公共事務之承辦人員，則渠等是否仍無上述「委託公務員」之身分？自均非無斟酌之餘地。實情究竟如何？系爭「公開六標」工程究竟是否為高雄市政府依據上開法令規定委託高雄捷運公司興建？原判決並未進一步調查釐清，亦未就上述各節疑義細心勾稽，剖析明白，遽認甲○○、乙○○、戊○○、庚○○均非修正後刑法及貪污治罪條例所指之公務員身分，與貪污治罪條例第四條第一項第五款、第六條第一項第五款等罪之構成要件不符，而為有利於渠等之論斷，並進而為丙○○、辛○○、丁○○○或無法成立同條例第四條第一項第五款之共同正犯，或亦不成立同條例第十一條第一項之行賄罪之論據，自嫌率斷，難昭折服。㈡、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。九十四年二月二日修正公布，000年0月0日生效施行之刑法第二條第一項定有明文。辛○○行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，該法第七十一條各款之罪之法定刑由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。」，修正為「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金。」，亦即將罰金刑由「新台幣十五萬元」提高為「新台幣六十萬元」，相比較之下，自以舊法有利於行為人。乃原判決疏未就上開法律變更予以比較適用，即逕行援引修正後之新法為對辛○○論科之依據，自非適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、丁○○○、辛○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決理由甲、參關於乙○○、辛○○不另為不受理及無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。末按檢察官追加起訴，係就與已經起訴之本案，無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件）或本罪之誣告罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，追加獨立新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第二百六十五條第一項之規定甚明。追加起訴既係與已經起訴之本案獨立併存之新訴，法院自應依其審理結果，於判決主文內就本訴及追加之訴分別諭知，始能消滅訴訟繫屬。而案件起訴後，檢察官就其認與起訴事實具有裁判上一罪或實質上一罪關係之其他事實，以公函或於審判期日以言詞請求法院併案審理，僅係促請法院注意而已。法院經調查結果，認檢察官移送併案審理部分成立犯罪，並與經起訴且為有罪判決之犯罪事實之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，始得基於審判不可分之原則，一併予以裁判。若法院認為起訴部分不能證明被告犯罪，即使檢察官移送併案審理部分成立犯罪，惟因與起訴部分之事實無裁判上一罪或實質上一罪關係，該部分即非起訴效力所及，法院自不得予以裁判。至若法院認檢察官移送併案審理部分不能證明被告犯罪，縱使經起訴部分應為有罪之判決，然因兩者間並無裁判上一罪或實質上一罪關係可言，檢察官移送併案審理部分即非起訴效力所及，法院亦不得予以裁判。兩者間之法律效果不同，不可不辨。本件檢察官於第一審所提之追加起訴暨併案意旨書「證據並所犯法條」欄四、五內，已分別敘明就甲○○、乙○○部分係移送併案審理，就辛○○、丙○○、丁○○○部分係追加起訴等情明確，案經發回，自應按審理結果，照上述原則依檢察官係移送併案審理或追加起訴為不同之處理，不宜混淆，附此指明。
二、己○○部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決；又第二審判決後，被告於上訴第三審中死亡者，第三審法院應撤銷原審判決，就該案件自為判決，分別為刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條所明定。而第三審法院就原審判決後被告死亡之事項，得依職權調查，並得就該得依職權調查之事項調查事實，準用上開條款之規定，此觀刑事訴訟法第三百九十三條第五款、第三百九十四條第一項但書、第三百八十七條、第三百九十八條第三款之規定甚明。本件己○○因貪污案件，經原審法院維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，檢察官不服原判決，於九十八年六月十七日合法提起第三審上訴後，己○○於九十八年九月四日死亡，有社團法人阮綜合醫院出具之死亡證明書影本及戶籍個人基本資料可稽，依上開說明，自應由本院將原審及第一審判決關於己○○部分撤銷，並諭知公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十一 日
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