最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九三四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二九四二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一二一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、加重強制性交未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即被害人張姓成年女子（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲女）、證人郭志弘於檢察官訊問時及第一審之證述，並有現場照片、現場圖等在卷可稽，暨竹筍刀、雨衣、手套等扣案可資佐證。又上訴人吳穎銓經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施測謊鑑定結果，認定上訴人否認前往甲女住處（地址詳卷）及拿取財物，呈現不實反應等語，有刑事警察局九十五年六月二十二日刑鑑字第0950091403號鑑定書暨所附測謊鑑定資料等在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載關於加重強制性交未遂部分之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未於九十四年三月十二日下午三時許，攜帶竹筍刀，侵入甲女住處，對甲女為強制性交未遂云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敍明上訴人有原判決事實欄一所示犯罪、科刑及執行情形，有卷附台灣高等法院被告（吳穎銓）前案紀錄表可憑。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；又上訴人已著手實行加重強制性交行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於加重強制猥褻部分不當之科刑判決，改判論處上訴人攜帶兇器，侵入住宅，以強暴、脅迫之方法而為性交未遂罪刑（累犯）。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠甲女於檢察官訊問時係證述：伊於歹徒離開伊住處後，跑到二樓陽台，大喊有小偷，並看見歹徒已經跑到住處樓下馬路上。伊也有看到郭志弘，但他抱著小孩，沒有追趕；於第一審則證稱：伊跑到二樓陽台時，歹徒已經走到車庫，伊大喊有小偷。伊看到郭志弘去追歹徒各等語，前後不一。又郭志弘於警詢已證述：伊當時抱著小孩，突然有一名男子從車庫跑出來，感覺有些異常，旋聽到伊嬸嬸（按即甲女）喊叫有小偷，伊就去追趕，但追到後山坡，該名男子就不見了；於檢察官訊問時卻證稱：伊準備要追趕歹徒，但抱著小孩，所以跑了幾步，就沒有未追出去各等語，前後迥異。原審漏未審酌甲女、郭志弘證述情節存在不合之情，遽予採取，有違證據法則。㈡甲女於檢察官訊問時及第一審均一再指稱，上訴人一直要拿錢，並說拿不到錢要強姦等情，顯現上訴人本意在取得財物，所指要強姦甲女云云，用意在恐嚇甲女而已，不能因此認為上訴人有強制性交之犯意。㈢扣案竹筍刀、雨衣、手套，經刑事警察局鑑定結果，均未發現指紋。原審未予調查，亦未有任何證據可憑，竟說明上開竹筍刀等證物有經清洗等污染證物之情，上述鑑定結果，不足據為有利於上訴人之認定，於法不合。㈣上訴人於原審陳明其於測謊鑑定時，因之前有施用毒品，擔心被採尿送驗，心情十分緊張，可能影響測謊鑑定結果之正確性，願意再次接受測謊鑑定。又原判決認定甲女表明其正值生理期，上訴人即停止強制性交而未得逞。則上訴人加重強制性交行為，究係障礙未遂或中止未遂，仍有疑義。原審就上情均未予調查明白，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤原判決徒憑甲女顯有瑕疵存在之單一指訴，未有其他補強證據可佐，即遽為不利於上訴人之認定，於法有違各云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴本件甲女、郭志弘於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，就上訴意旨所指關於上訴人、郭志弘所在位置及郭志弘如何追趕上訴人等情，固略有差異，但細繹其內容，充其量僅屬枝節事項，或觀察角度有異、敍述簡繁有別，而就主要經過情節，並無明顯矛盾不合存在。原判決予以採取，據以認定上訴人犯罪事實，核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證不合證據法則之違法。⑵甲女於檢察官訊問時及第一審始終指訴，上訴人手持竹筍刀，架在其脖子上，並強壓在床，除聲稱「強姦」之外，並出手撫摸其胸部及脫除其外、內褲至大腿處等情。原判決援引上述事證，據以認定上訴人有加重強制性交之犯意（見原判決第四、五頁），尚與事理不悖，自屬適法。㈡原判決認定上訴人有加重強制性交未遂之犯行，已援引甲女、郭志弘之證述，及測謊鑑定結果等諸多證據為憑，並非單憑甲女單一之指訴而已，於法並無不合。㈢本件未能在扣案竹筍刀、雨衣、手套上採得可資比對指紋，其可能原因眾多。例如本件發生時間係九十四年三月十二日，未經專業人員即時採取其上指紋，而刑事警察局採取指紋時間係在九十七年八月間，已時隔逾三年之久，不無可能因時間過於久遠，其上指紋已經消失，致未能採得指紋。是以，不能單憑刑事警察局於經過數年之久，未能在扣案竹筍刀、雨衣、手套上採得指紋，即逕認上訴人未曾接觸過，甚至據以為有利於上訴人之認定。原判決未說明有何證據可憑，即以扣案竹筍刀、雨衣、手套有經清洗等污染證物之情，據以說明卷附鑑定結果敍明未經採得指紋等情（見原審卷第五三頁），不足據為有利於上訴人之認定（見原判決第八頁），固有欠允洽，然顯與判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。查⑴刑法上所謂中止未遂，依刑法第二十七條第一項前段之規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，其停止犯罪行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀上之行為人立場論，仍屬意外之障礙，應為障礙未遂而非中止未遂（本院七十三年五月十五日七十三年度第五次刑事庭會議決定㈠參照）。依原判決認定之犯罪事實，上訴人已動手脫除甲女之外、內褲至大腿處，並撫摸甲女之胸部，其於得知甲女正值生理期，始停止以其性器官進入甲女之性器官，已難認上訴人有自己中止加重強制性交行為之意思。又不以男性之性器官進入正值生理期女性之性器官而為性交行為，係一般男性之通常觀念及作法。上訴人得知甲女正值生理期，因此僅對甲女為撫摸胸部之猥褻行為，而停止對甲女為加重強制性交行為，為通常之現象，自屬意外之障礙，而非中止未遂。原判決認定上訴人加重強制性交行為，係屬障礙未遂，並無不合。又稽之卷內資料，上訴人及其指定辯護人於第一審、原審均未主張上訴人加重強制性交行為應成立中止未遂，原審因而未就是否成立中止未遂等情，予以調查、審酌，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。⑵本件上訴人雖於九十七年九月十六日原審審判期日陳明，其於實施測謊鑑定時，有向測謊人員陳明之前有施用毒品，希望重新實施測謊鑑定等情（見原審卷第七０、七三頁）。但稽之卷內資料，上訴人及其指定辯護人在原審並未抗辯刑事警察局所為測謊鑑定，有何不能採取之情，而有重新鑑定之必要。又原判決已援引刑事警察局九十七年四月十五日刑鑑字第0970045872號函所敍上訴人測試圖譜未呈現紊亂且有足夠之特徵可供研判，故上訴人自稱「睡眠較少」、「服用止痛藥」，不會影響測謊鑑定結果，據以說明刑事警察局所為測謊鑑定有證據能力等語（見原判決第三、四頁）。上訴意旨既未指明刑事警察局所為測謊鑑定有何具體瑕疵存在，原審未依聲請重為測謊鑑定，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人關於加重強制性交未遂部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、加重竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴加重竊盜部分，第一審判決係適用刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，論處罪刑，經原審駁回上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之罪之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起第三審上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 陳 國 文法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十一 日
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