最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四九三六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二五九四號、九十四年度偵字第二五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○分別擔任高雄市政府工務局違章建築處理大隊（下稱違建處理大隊）第二組組長、技工，為依據法令從事公務之人員。朱榮俊、吳水生則分別為設於高雄市○○區○○街○○號「順祿企業行」○○○區○○街○號「仁豐營造工程有限公司」（下稱仁豐公司）之負責人。緣高雄市政府為配合高雄市二號運河於民國九十二年三月九日全線通水，及同年三月中旬高雄市議會開議，展現市政建設成果，於九十二年一、二月間，就被佔用公有土地部分，由高雄市政府工務局（下稱工務局）於同年二月十日，召開違建效能處理提昇專案小組第五次會議，局長林欽榮（經不起訴處分）指示交辦決議，由違建處理大隊發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用公有土地及河道上包含玉皇宮、南聖殿、二座土地公廟等四座廟宇。甲○○乃分別於九十二年二月十九日、二十五日簽報，採用「限制性招標」之方式，辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」（下稱本工程）。於九十二年二月二十七日經議價程序得標之「鈺祥工程行」，因故放棄得標，乃於同年三月三日，改由朱榮俊借用仁豐公司名義以新台幣（下同）二百二十一萬二千三百十元（按應係二百二十一萬二千三百五十元），再經議價程序得標，並與違建處理大隊訂立「拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨廢棄物清運勞務工程合約」（下稱本合約書）。依本合約書之約定，施工期限係自九十二年三月四日起，至同年月六日止，共計三天，應將橋面二座混凝土造及鋼骨混凝土造四百二十立方公尺、鐵皮屋棚架二座三百七十六平方公尺、加強磚造及附屬設施十五平方公尺、神像座ＲＣ造三十五平方公尺、鋼鐵造六角形金爐六座、貨櫃屋二座、安全圍籬一百八十公尺、廢棄物等項目，執行拆除及清運。惟因依民間習俗，遇有福德正神及媽祖聖誕之特殊原因，工務局下水道工程處隊長蘇進來於九十二年三月四日，與南聖殿主任委員協議，就南聖殿放置在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭共一對，延至九十二年五月一日，由南聖殿自行拆除；又於九十二年三月六日，同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德祠，延至同年月十三日拆除，而無法在本合約書完工期限內全數拆除完畢。朱榮俊就原設計長度為一百八十公尺之安全圍籬，只施作三十公尺，拆除後之廢棄物亦未依廢棄物清理法規定清除、處理，更未備有廢棄物產生源及處理地點之證明文件。詎甲○○、乙○○二人明知其情，竟為圖利朱榮俊安全圍籬施作費用十二萬元及廢棄物清運費用七十萬七千三百二十元，竟違反廢棄物清理法及採購人員倫理準則第四、五條及第七條第三款、第六款採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說；採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護；對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信；採購人員不得有「不依法令規定辦理採購」、「未公正辦理採購」之行為等規定，由甲○○於九十二年三月七日簽陳，「南聖殿前面橋樑及開平里活動中心平台．．．廟方小動作不斷．．．雖於三天內達成拆除工作，但廢棄物清運方面，預定三月七日清除完畢。」乙○○於九十二年三月十三日簽陳，「本案業經承包商於九十二年三月四日至七日依合約之規定執行完畢」，據以主導定於九十二年三月十四日下午，辦理本工程竣工驗收事宜。朱榮俊隨即於同年月十七日，以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報竣工及請求驗收付款。經違建處理大隊第三組會知第二組，甲○○竟表示「拆除工程建築物及廢棄物確已完成，本組將依規定辦理相關書面資料後報請竣工驗收事宜」。甲○○發現乙○○在（高雄市政府工務局違章建築處理大隊）「結算明細表」項次四、七未施作部分及項次九、十、十一、十二不合理部分之款項，共計四十九萬七千四百九十元，予以扣除，竟私自以電腦重新登打（本合約書）「單價明細表」，在總工程款不變之情況下，將項次四、七、九、十之單價降低，抽換本合約書「單價明細表」，並指示乙○○依據變更後之「單價明細表」項次四「神像座ＲＣ造」二萬八千零七十元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等，均不實登載係於九十二年三月十四日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物清除證明及南聖殿二座ＲＣ造神像、平台未拆除為由，予以退回。甲○○、乙○○明知朱榮俊已將拆除後廢棄物任意傾倒他處，為使朱榮俊順利取得廢棄物清除證明，以因應會計查核，遂要求朱榮俊以仁豐公司名義向高雄市政府環境保護局，申請廢棄物進入南星計劃區傾倒，而在「廢棄物進場運送聯單」上，就廢棄物來源、種類、車號及運送時間，虛偽登載自九十二年三月二十一日至四月八日，計六十車次進場傾倒，再交由乙○○加蓋監工印章，充作廢棄物清除證明，並提出用以驗收而行使之，足以生損害於公眾及主管機關管理廢棄物清除處理之正確性。另通知朱榮俊於九十二年四月二十八日，前往拆除南聖殿前兩座ＲＣ造神像及平台，並於九十二年四月二十八日簽陳，登載南聖殿前牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後五月二日願自行拆除，後經本局水工處電話通知廟方同意於四月二十八日由本大隊執行拆除上次尚未拆除部分。」甲○○又分別於九十二年五月二十一日、二十三日簽准驗收本工程，並在「工期明細表」項Ａ及Ｂ分別登載展延二天及奉准停工五十一天，據此製作相關驗收紀錄。於九十二年六月三十日，本工程之工程款二百二十一萬二千三百五十元，轉帳存入仁豐公司於高雄銀行文化中心分行所設帳戶。經吳水生扣除稅金後，於九十二年七月一日，將二百十一萬元匯入朱榮俊於高雄市第三信用合作社鼓山分社所設帳戶，朱榮俊因此獲得上開圍籬施作及廢棄物清除費用之不法利益，因認甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪嫌等情。經審理結果，認為不能證明甲○○、乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○均無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。本件乙○○於九十二年十月三十日法務部調查局高雄市調查處調查員詢問（下稱警詢）時供述：卷附「高雄市政府工務局違章建築處理大隊結算明細表」（見證據卷第一一一頁，下稱「結算明細表」）之契約數量與金額，並不實在。伊原本依據本合約書「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（見證據卷第六三頁，下稱「單價明細表」）填寫（「結算明細表」），並要將未拆除之「神像座ＲＣ造」及部分未施作之「安全圍籬」等施工項目扣除，預計扣款四十九萬七千四百九十元。甲○○知道後，就抽換本合約書「單價明細表」，將伊欲扣除之「神像座ＲＣ造」及「安全圍籬」等施工項目之單價降低，但總工程款不變。伊在填寫「結算明細表」時，發現數量、金額有異，曾向甲○○提出，經甲○○指示按照「新」「單價明細表」填寫「結算明細表」（見九十二年度偵字第二二五九四號卷一「下稱偵查卷」第二三八、二三九頁）；於同日檢察官訊問時供稱：第一次簽報請款遭會計退回後，甲○○為了下次請款，要伊更改「工程晴雨結算表」。另外，伊原本依據本合約書「單價明細表」填寫「結算明細表」，因牽涉扣除「神像座ＲＣ造」及「安全圍籬」等施工項目之費用，甲○○即更換本合約書「單價明細表」，將「神像座ＲＣ造」及「安全圍籬」之單價降低，所以伊在填寫「明細表」（按應係「結算明細表」）時，發現金額有異，曾向甲○○提出質疑，但甲○○指示伊按照「新」「明細表」（按應係「單價明細表」）填寫即可等語（見偵查卷第三七二、三七三頁）。又甲○○於九十二年十月三十日警詢時供稱：卷附「結算明細表」之數量與金額，有部分不實在。乙○○打算於九十二年三月十三日簽報本工程第一次驗收，去現場實地勘驗，發現未拆除「神像座ＲＣ造」及未施作「安全圍籬」等施工項目，簽請扣款四十九萬七千四百九十元，伊認為拖延拆除原因在違建處理大隊，乃指示乙○○等到本工程全部完工再一次辦理。至於本合約書（新）「單價明細表」，伊印象中是有些項目單價過高，並不合理，伊因此才重新予以調整。伊要求乙○○依照（新）「單價明細表」來填寫（「結算明細表」）。伊確實有叫乙○○去向（鈺祥工程行負責人）陳榮輝（按應係朱榮俊之誤）拿本合約書回來修改「單價明細表」。至於修改其中哪部分，伊已忘記（見偵查卷第二九二至二九四頁）；於同年月三十一日檢察官訊問時供稱：伊曾因本合約書（「單價明細表」）有些項目單價過高，叫乙○○去向朱榮俊拿回本合約書欲予更改（「單價明細表」）。伊於九十二年十月三十日警詢時之供述實在，伊有看過調查筆錄等語（見偵查卷第三八三頁）。再朱榮俊於檢察官訊問時供述：（問：「單價明細表」為何被變更？）是乙○○來跟伊拿本合約書回去更改「單價明細表」，並要伊補蓋仁豐公司之印章，伊認為總工程款並未變動，就同意蓋章（見偵查卷第三七六頁）；於第一審證述：「單價明細表」是他們更改之後，由伊配合蓋章，伊有拿仁豐公司之印章給乙○○等語（見第一審卷第六一０頁）。上述甲○○、乙○○、朱榮俊之供述或證述，大致相符，似已坦承為減少未拆除「神像座ＲＣ造」及未施作「安全圍籬」等施工項目之扣款，乃擅自變更（本合約）「單價明細表」關於「神像座ＲＣ造」及「安全圍籬」之單價，難認不屬不利於甲○○、乙○○之證據。至於證人即違建處理大隊三組職員李丁進於上訴審雖證稱：伊負責製作本合約書，因得標廠商（按指仁豐公司）所提出卷附「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」（見證據卷第四０頁），並未記載各項目之單價，而機關首長所製作本工程「預估底價表」之底價為二百三十四萬元，廠商得標價格為二百二十一萬二千三百五十元，伊乃依「採購契約要項」第三十條之規定，照「預估底價表」所記載各項目之單價，按比例調整，以電腦打字製成本合約書之「單價明細表」。後來會計單位發現「單價明細表」之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」之「單價」金額各為九千四百三十元，與「總價」記載金額各為九千四百五十元（按數量均為「一」），有所不同，會計單位通知伊修正，伊就請乙○○聯絡廠商拿回去修正等語（見上訴審卷第一０三、一０四頁）。但李丁進所證以電腦打字重新調整、製作「單價明細表」之情，與甲○○、乙○○、朱榮俊所稱擅自變更「單價明細表」一節，在時間上本可有先後之分，所指變動內容顯然不同，是否係指向同一件事，有待釐清。又參酌卷附甲○○與朱榮俊於九十二年四月八日、九日，分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（見證據卷第一五一至一五三頁）顯示，甲○○、朱榮俊在九十二年四月八日、九日，仍在討論如何補蓋印章之事，而李丁進所指為完成本合約書而以電腦打字製作「單價明細表」，並將其中項目單價九千四百三十元部分，更改為九千四百五十元，通常係在違建處理大隊與仁豐公司於九十二年三月三日（見偵查卷一第六九頁）簽訂本合約之後不久所為，是否可佐證甲○○、乙○○、朱榮俊所指與李丁進所稱上情，應屬不相干之二事，亦待辨明。原審未能就上述不利於甲○○、乙○○之事證，詳為調查、審酌，亦未進一步敍明其取捨上述甲○○、乙○○、朱榮俊之供述或證述之理由，僅簡略說明李丁進身為公務員，如有偽造或變造「單價明細表」行為，應負刑事責任，且其亦無故為不實陳述，致受刑事追訴之理等語，遽為採取李丁進所證上情，因認不能證明甲○○、乙○○有公訴意旨所指變造「單價明細表」等情（見原判決第一一、一二頁），難謂適法。㈡無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項，定有明文。原判決理由已說明朱榮俊於警詢時有關甲○○、乙○○之陳述，雖與審判中不符，但不具有較可信之特別情況，不合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，不得作為證據等語（見原判決第一、二頁），亦即認為朱榮俊於警詢中有關甲○○、乙○○之陳述，並無證據能力。但原判決理由卻援引朱榮俊於九十二年十月三十日於警詢中之陳述，作為判斷甲○○、乙○○有無被訴圖利仁豐公司犯罪事實之證據（見原判決第一三頁），又未說明所憑依據，難認於法無違。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 陳 國 文法官 林 茂 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十一 日
K