最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五０八六號上 訴 人 子○○選任辯護人 陳德峰律師上 訴 人 壬○○選任辯護人 范翔智律師上 訴 人 己○○
癸○○辛○○上 列一 人選任辯護人 張寧洲律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣八德市○○街○號2樓（在押）上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月七日第二審判決（九十八年度上訴字第四二八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一一八、一二七、一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、子○○、己○○與辛○○等三人加重強盜、強盜而強制性交，己○○強盜，癸○○強盜而強制性交及壬○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人子○○、己○○強盜而強制性交A女（姓名及年齡詳卷）、上訴人壬○○強盜A女財物（以上係原判決事實欄〈下稱事實欄〉第一項），子○○、己○○強盜乙○○○財物（事實欄第二項），己○○強盜丙○○財物（事實欄第三項），子○○強盜甲○○財物（事實欄第四項），子○○與上訴人辛○○強盜戊○○財物未遂，上訴人癸○○與子○○、辛○○強盜而強制性交B 女（姓名及年齡詳卷；以上係事實欄第五項），子○○強盜庚○○財物（事實欄第六項）等犯行明確，因而撤銷第一審關於子○○所犯如原判決附表（下稱附表）一編號1、3、4、5，壬○○所犯附表二，己○○所犯附表三編號1，癸○○所犯附表五編號3-1，辛○○所犯附表六編號1-1 部分之科刑判決，改判仍論處子○○犯如附表一編號1、3、4、5，壬○○犯如附表二，己○○犯如附表三編號1 ，癸○○犯如附表五編號3-1，辛○○犯如附表六編號1-1所示各罪刑，及維持第一審論處子○○如附表一編號2之加重強盜、己○○如附表三編號2、3之加重強盜、共同強盜，辛○○如附表六編號1之加重強盜未遂等罪刑之判決，駁回檢察官及子○○、己○○、辛○○就上開部分在第二審之上訴（主刑部分子○○定應執行有期徒刑二十九年、己○○應執行有期徒刑十八年、辛○○應執行有期徒刑十年八月，癸○○就附表五編號3-1 部分處有期徒刑十年二月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述；對於子○○、己○○、上訴人丁○○、癸○○等人於偵查及第一審所證壬○○在車上睡覺，對於其等強盜A 女財物時不知情等詞，係迴護之詞，為不足採信，復已論敍明白。而㈠、兒童及少年福利法第七十條第一項前段所規定與成年人共同實行犯罪之少年，須以該少年已滿十四歲具有責任能力，始得依該條予以加重其刑，本件依第一審判決認定之事實，子○○與己○○、丁○○、癸○○等人，夥同少年劉○○（民國000年0月00日生）所犯附表一編號2 強盜被害人乙○○○財物之行為，子○○等人係親自實行犯罪之直接正犯，而非利用少年劉○○犯罪之間接正犯，該少年於行為時既係未滿十四歲之無責任能力人，則原判決以第一審認此部分尚無兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定之適用，判予維持，其適用法則即無違法。子○○執以指摘原判決未撤銷第一審之判決，有判決不適用法則之違誤，自無可取，且係不利於己之上訴，亦非合法。㈡、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決就子○○部分之科刑，已說明係本於行為人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第五十七條所列情形而為量定，核無裁量權濫用，或偏執一端而有失之過重之情事，子○○上訴意旨徒執其中之片斷，就事實審法院量刑職權之合法行使，漫為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈢、子○○、己○○抗辯其等於警詢時被刑求，另子○○辯稱其於第一審所以承認犯罪係受辯護人王上律師之誤導及所指其符合自首各情，已據原審調查明白，並於判決理由內分別論述說明何以不足採信之論據綦詳，所為論敍並不悖乎經驗與論理法則，自屬事實審法院採證認事之職權行使，不容任意指摘。況原判決係依憑子○○、己○○於偵查中檢察官訊問及第一審或部分原審之供詞為證，並未採用其等警詢之陳述作為判斷依據，自無子○○所指應調查之證據未予調查之違法，而己○○所謂之警詢不正方法延續至檢察官偵查中之訊問云云，亦屬無稽，並非可採。子○○、己○○於檢察官偵查中分別供承係以手指、生殖器套上保險套性侵害A 女，則內政部警政署刑事警察局就A女陰道抹片未能驗出男子分泌物DNA，要屬當然，上開鑑驗書殊難認係屬有利其二人之證據。原判決疏未說明，容有微疵，究與判決理由不備之違背法令有別，尚不能執為合法之第三審上訴理由。㈣、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱再重啟調查證據程序予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實認定者，即不得以其未予調查，漫指判決為違法。證人戊○○與B 女已到庭結證被害經過甚詳，原判決綜核其等之證詞及案內其他證據資料，憑以認定癸○○及辛○○就事實欄第五項之犯行應負共同正犯之責，及說明無必要再重啟證據調查程序之理由，又其等所陳調查證據之意見，依卷內資料判斷，尚無足以啟動法院應依職權調查證據之情事，縱使再為傳喚調查，既仍不足推翻或否定此部分犯罪事實之認定，原審未予調查，自無癸○○所稱原審未對B女為DNA檢體採驗以及辛○○所認其於戊○○強盜未遂案件中之精神狀態是否因拉K 致意識不清，而無法有犯意聯絡之表示云云等上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈤、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，分別論述前揭各該犯罪事實判斷之理由，並依所確認之事實，說明各上訴人該當於附表所示之罪，及應分別與各參與人成立共同正犯之旨，而無己○○、癸○○所指原判決認定其等分別強盜而性侵害A女、B女犯行別無補強證據之違法，另壬○○所辯其與子○○等人就強盜A 女財物部分無犯意聯絡云云，自亦無可取。而其他上訴意旨所指各情，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯或空言否認犯案，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，或未依卷證資料具體指摘原判決有何違背法令之處，僅憑己意，漫詞指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上所述，本件上開部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、丁○○所犯如附表四加重強盜、強盜與癸○○所犯如附表五編號1、2、3、4等加重強盜部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件丁○○、癸○○因強盜等罪案件，不服原審判決，於九十九年四月二十三日提起上訴，其二人上訴時就上開各罪部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書狀，依上開規定，自非合法，應予駁回。
參、竊盜及不正使用自動付款設備取財部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件子○○、壬○○、己○○、丁○○、癸○○等因強盜等罪案件，其中附表一至五中有關竊盜、加重竊盜及不正使用自動付款設備取財部分，原審係分別依刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三百三十九條之二第一項、兒童及少年福利法第七十條第一項前段等規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，渠等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十八 日
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