最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五０九九號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十九年六月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第九０、一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十年間，擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，負責規劃及審核金酒公司酒品產銷、廣告託播等業務之執行，為依據法令從事公務之人員；被告丙○○係前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）、優廣角有限公司（下稱優廣角公司）之實際負責人，從事公關事務之規劃、諮詢、顧問、廣告業之代理及承攬等；被告乙○○為甲○○之前夫。金酒公司於九十年三月，為開拓酒品行銷通路及提昇銷售實績，欲藉由電視媒體廣告宣傳，乃簽奉金門縣政府核准，以新台幣（下同）二千五百萬元規劃「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案（下稱本採購），委由金門縣物資處辦理公開招標，由各投標廠商按「總收視率」（gross rating points，下稱GRP）之單位成本（CGRP）最低者得標。丙○○為順利得標本採購，乃分別以前瞻公司及優廣角公司之名義，同時參與投標。於九十年七月十一日上午進行開標程序，因最低標前瞻公司之標價為一元，顯不合理（底價每CGRP值一萬八千三百元），主持人乃宣布保留決標，由金酒公司要求所有投標廠商於同年月二十五日前，提出說明，必須載明各廠商企劃書中保證每三十秒GRP 值與其標價之合理關連性。金酒公司未採取前瞻公司所為說明，遂要求次低標之優廣角公司繳納差額保證金，由前瞻公司代為繳納後，於同年八月十六日，以每CGRP（含稅含佣）三千元決標予優廣角公司，並於九十年八月二十九日正式簽訂契約書。詎丙○○以低價得標，明知標價遠低於市價，無法履行約定之八三三三個GRP 值（計算方式為二千五百萬元除以三千元），而優廣角公司本身亦無履約能力（轉包予「經緯公司」），竟與甲○○私下達成協議，於決標前多次在台北宴請甲○○研商；復於決標後，偕同行政經理兼財務張惠敏、採購鍾冠芳抵達金門密會甲○○等人，由甲○○邀集本採購所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，即將履約標的從八三三三個 GRP值減至一五００個GRP 值。丙○○於同年九月三十日，招待甲○○、乙○○搭乘「麗星遊輪」赴日本琉球旅遊，為期四天三夜，同行人員包括丙○○夫婦及其眷屬等，旅費合計九萬四千一百五十元，均由張惠敏持母親施麥之「中國信託信用卡」墊付，事後再以前瞻公司之款項歸墊。另優廣角公司共分四波段計價履約，依尼爾森四次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GRP 值分別為五一一．六三、五四九．五五、四五六．五六、三七九．三九個，總計執行一八九七．一三個GRP值，若以一個GRP值三千元換算，僅應給付五百六十九萬一千六百三十元，惟均由受甲○○指示不知情之金酒公司業務組承辦人翁雅萍分別於九十年十一月六日、十二月十四日、九十一年一月二十二日、三月十一日，先後四次上簽表示符合約定，並簽准付款（每次付款六百二十五萬元），涉嫌圖利丙○○合計一千九百三十萬八千三百七十元（計算方式為：二千五百萬元減去五百六十九萬一千六百三十元），致生損害於金酒公司。嗣丙○○取得廣告託播款二千五百萬元後，即指示張惠敏於九十一年間某日，在前瞻公司會議室，交付乙○○一紙不詳金額之丙○○個人支票（尚無兌領紀錄）作為對價；復於同年十月二十五日，自台灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳九萬四千八百元，至乙○○之華南銀行南京東路分行帳戶，以交付賄款，因認甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款（起訴書誤載為第一款）之違背職務收受賄賂罪嫌；丙○○涉犯同條例第一十條第一項之行賄罪嫌等情（按起訴書關於丙○○另犯政府採購法第八十七條第五項之罪部分，業經檢察官於第一審撤回起訴，見第一審卷第一二五頁所附檢察官撤回起訴書）。經審理結果，認為甲○○行為後，因法律修正，其已不屬貪污治罪條例規定之公務員，應認符合犯罪後之法律已廢止甲○○、乙○○、丙○○刑罰之情形，因而維持第一審諭知甲○○、乙○○、丙○○均免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。另證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。又九十五年七月一日修正施行刑法第十條第二項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至於後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。本件卷附「金門酒廠實業股份有限公司組織規程」（見第一審卷第一二八至一三一頁，下稱金酒公司組織規程）第二條規定，金酒公司置總經理一人，秉承董事會決定之方針，綜理公司業務；置副總經理一至二人，輔助總經理辦理各項業務，總經理公出或請假時，指定副總經理一人代理。又依卷附金酒公司營業組、總務室業務項目暨分層負責表所示（見證物卷），金酒公司之副總經理就營業組、總務室之各項業務，有第二層「審核」或「核定」之權限。原判決理由已依憑卷內證據資料，說明甲○○擔任金酒公司之（行政）副總經理，曾經「代理」金酒公司總經理，本採購之需求單位為金酒公司業務組，由總務室辦理採購業務。而本採購各項採購程序，係經甲○○審核後，呈由總經理辛寬得核定，或核轉董事長李成義核定（見原判決第八至一０頁）。如果無訛，甲○○既擔任金酒公司之副總經理，有輔助總經理辦理各項業務之權限，並實際審核本採購各項採購程序。又丙○○於法務部調查局福建省調查處調查員詢問（下稱警詢）時供述：金酒公司在優廣角公司得標本採購後，數度通知伊到金酒公司協商優廣角公司應履行之GRP 值。就伊印象所及，甲○○、黃蘇生（營業組組長）、翁雅萍（營業組承辦人）、董文禮（總務室主任）、歐陽良義（總務室承辦人）等人均同時或先後參與過協商會議，伊在會議中始終主張優廣角公司只要執行超過一二００個GRP 值即可，但金酒公司與會人員最初主張必須執行八三三三個GRP 值始可，最後雙方同意以一五００個GRP 值作為訂約標準；證人即金酒公司業務組承辦人翁雅萍於警詢時陳稱：優廣角公司人員於簽約前，有數次來金酒公司就應履行之GRP 值進行協調，甲○○、黃蘇生、董文禮、歐陽良義及伊均有在場各等語（見九十四年度他字第五四號卷第一五０、
一六二、一六三頁），均指稱甲○○有實際參與本採購各項採購程序之進行。則甲○○審核本採購各項採購程序，其權責為何？是否僅單純在簽呈上核章而未予過問？本採購各項採購程序實質上由何人決定辦理？甲○○有無參與決定？俱不無疑問存在。此攸關認定甲○○是否屬於修正刑法第十條第二項第一款後段所定「授權公務員」，而有貪污治罪條例之適用，於公平正義之維護有重大關係，自有探究明白之必要。乃原審未遑進一步調查、審認，即遽以金酒公司組織規程並未明定甲○○有參與採購業務之法定職務權限，其未曾以「代理總經理」之身分參與本採購案；甲○○並非金酒公司之主（會）計人員，亦非政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位人員，未經金酒公司之董事長或總經理指定監辦採購，自不屬公營事業之承辦、監辦採購人員，並非修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「授權公務員」為由，而為有利於甲○○、乙○○、丙○○之認定（見原判決第七至一二頁），難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 陳 國 文法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 十八 日
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