最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五一七八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 戴國石律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 周春米律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六二八二、六二八三號，九十四年度偵字第二０六、二五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（乙○○）部分本件原判決認定上訴人乙○○係中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）潮州郵局之業務士，擔任包括交通部公路總局第三區養護工程處在內之「快捷一區」郵件投遞工作。上訴人甲○○為達成對交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三養工處）所公告、招標之工程，意圖影響決標價格及獲取不法利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭（俗稱「圍標」）之目的，請乙○○告知其所欲參與投標工程之投標廠商名稱與家數等資料（包括投標廠商名稱、家數、地址、電話等資料，即屬政府採購法第三十四條第二項、第四項所稱「其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」機密之為中華民國國防以外應秘密之消息）。乙○○身為中華郵政公司郵務人員，明知依郵政法第十一條之規定，郵政公司或其服務人員因職務知悉他人秘密者，有保守秘密之義務，復明知若提供上開工程投標廠商資料，將有助於甲○○等人利用作為進行圍標工程之用，竟仍基於洩漏業務上知悉關於中華民國國防以外應祕密之消息及幫助甲○○、蔡勝太、陳明欽、鄭佳惠（通緝中）、陳明修（已死亡）、陳成和、鄭如玉、陳清柱（以上三人均經另案判決確定）實施違反政府採購法第八十七條第四項犯罪之概括犯意，連續自民國九十三年三月起至同年十一月間止，先由甲○○、鄭佳惠、蔡勝太、陳明欽交付原判決附表一編號一、二、四、六、七、九、十五、二十、二
十一、二十二，共計十件省道台九線工程記載有預定圍標之工程名稱與開標日期之單據予乙○○，再由乙○○利用投遞快捷信件予第三養工處之機會，連續於上開工程開標之前夕，以電話通報甲○○、鄭佳惠、陳明欽、蔡勝太有無廠商投標，及投標廠商名稱、家數、地址、電話等消息，以此方式洩漏中華民國國防以外應祕密之消息，共計十次，以幫助甲○○、鄭佳惠、陳明欽、蔡勝太等人圍標牟利。乙○○並因此自甲○○處獲得新台幣一萬五千元之利益等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第五款部分之起訴法條，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論處乙○○連續幫助犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑（處有期徒刑二年二月），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件檢察官於起訴書記載乙○○之犯罪事實為「擔任該（以甲○○為首之）圍標集團內應，先、後將該集團主導圍標第三養工處『二十餘件』工程之郵寄投標廠商名稱，於開標之前夕，通報予由甲○○、鄭佳惠、蔡勝太知悉，以利圍標」（見起訴書第二十九頁，犯罪事實欄五），另依原判決附表一所載（即原判決事實欄一部分），甲○○等人圍標之工程計二十二件，惟原判決認定乙○○僅就原判決附表一編號一、
二、四、六、七、九、十五、二十、二十一、二十二之共計十件工程，有以電話通報甲○○等人方式洩漏投標廠商名稱、家數、地址、電話等消息之犯行。至於公訴意旨所指超過上開十件工程以外之其餘各工程，以及原判決附表一編號三、五、八、十至十
四、十六至十九所示之其餘工程部分（此部分第一審判決均為乙○○有罪之認定），乙○○究竟是否犯罪，原判決並未論述說明（參見原判決理由貳、甲、四，及五之㈢部分），亦未敘明上開經起訴部分不能證明乙○○犯罪，惟因檢察官認與經起訴並判決有罪部分有裁判上或實質上一罪關係，而不另為無罪諭知之意旨，揆諸上揭說明，自有就已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，使輕重得宜，罰當其罪，故科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，及刑法第五十七條各款事項，為量刑輕重之標準。又有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百六十四條，並為第二審所準用。原判決認甲○○、蔡勝太、陳明欽均係連續犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，並認乙○○係基於幫助甲○○等人圍標之概括犯意而為上開犯行，因而從一重依修正前刑法連續犯規定論以連續幫助犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，並依幫助犯之規定，對乙○○連續幫助犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分減輕其刑（見原判決第二十頁第二、三行），則依減輕結果，乙○○所應論處之該罪之法定刑，已較甲○○、蔡勝太、陳明欽之法定刑為輕。又甲○○、蔡勝太、陳明欽三人均為正犯，乙○○則為渠等之幫助犯，再按原判決所認定之相關犯罪事實而言（即原判決事實欄
一、四及原判決附表一所載），甲○○參與圍標之工程計二十二件，蔡勝太、陳明欽參與圍標之工程各為二十一件，而乙○○幫助渠等圍標之工程僅為其中之十件，甲○○且為累犯，則乙○○之犯罪情節及次數等量刑責任基礎事實，較之甲○○、蔡勝太、陳明欽均顯有不同。乃原審對甲○○、蔡勝太、陳明欽所犯共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分，分別量處有期徒刑二年十月、八月、十月（另均經減刑），對於羅宗仁則判處有期徒刑二年二月，遠較正犯蔡勝太、陳明欽所處之刑度為重，相衡之下，原審對乙○○之量刑是否符合罪刑相當原則，非無研求之餘地，已難認為允當；又原判決何以對乙○○量處較正犯蔡勝太、陳明欽為重之刑，完全未予說明其所憑之論據，理由亦嫌不備。乙○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（甲○○部分）
㈠、犯政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：甲○○雖有與蔡勝太、陳明欽、鄭佳惠、陳明修、陳成和、鄭如玉、陳清柱共同圍標之犯行，然原判決既認定甲○○將獲得之不法利益按比例分予參與圍標人員及參與協議之各廠商成員，則關於正犯間之量刑亦應按比例原則為之。本案陳明欽經判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，蔡勝太經判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，陳成和、鄭如玉、陳清柱經刑事簡易判決分別判處有期徒刑十月、八月，並經減刑，鄭如玉且獲緩刑，甲○○竟遭判處有期徒刑二年十月，減為有期徒刑一年五月，量刑遠高於其他正犯，失之偏頗，有違比例原則等語。
惟查：本件原判決認定甲○○有原判決事實欄一、二部分所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之罪罪刑（累犯，處有期徒刑二年十月），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。係以：甲○○之自白，證人即共同被告蔡勝太、陳明欽、鄭佳惠、陳明修、陳成和、鄭如玉、陳清柱、陳鴻正、柯賢界、李茂林、劉寶芳、張滄永、沈志恒、王朝皇、余學章、陳信成，及如原判決附表一所示各該證人之陳述，各該工程之開標紀錄、標單及退還押標金聲請單、監聽譯文等證據資料，為綜合之判斷。並說明甲○○被訴涉嫌違反組織犯罪條例第三條第一項之指揮犯罪組織、違反政府採購法第八十五條第一項、第三項之罪、刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪、刑法第一百三十二條第一項之洩密罪、刑法第三百十八條之洩漏工商秘密罪、貪污治罪條例第十一條第三項之行賄罪等罪嫌，或不能證明甲○○犯罪，或未經合法告訴，因檢察官認與上開有罪部分，分別有裁判上一罪關係，爰不另為無罪即不受理之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑。本件原審雖認甲○○與業經原審判處罪刑及另案經簡易判決處刑確定之蔡勝太、陳明欽、鄭佳惠、陳明修、陳成和、鄭如玉、陳清柱，均為連續犯政府採購法第八十七條第四項之罪之共同正犯，惟原判決已敘明甲○○就本案犯行居於主導地位，涉案情節較重，蔡勝太、陳明欽等人則係依甲○○之指示在場圍事，涉案情節較輕等情，且依原判決附表一所示，甲○○參與圍標之犯罪次數均較其餘諸人為多，其復另有原判決事實欄二所示之圍標犯行，更為累犯，其犯罪情狀顯非蔡勝太、陳明欽等其餘之共同正犯所堪比擬，原審經審酌修正前刑法第五十七條各款所定事項及甲○○之責任基礎暨一切情狀後，就其所犯共同連續犯政府採購法第八十七條第四項之罪部分量處有期徒刑二年十月，並未逾越法定刑度範圍，亦無違反比例原則、罪刑相當原則，即使原審對甲○○所處之刑，較蔡勝太等其餘共同正犯所處之刑為重，亦無違法可言。甲○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於量刑部分究竟有如何違反比例原則情事，任憑己意漫詞指摘原判決量刑不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、犯政府採購法第八十七條第五項借牌投標罪部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○所犯政府採購法第八十七條第五項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十四 日
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