最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二五三號上 訴 人 甲○○選任辯護人 李昶欣律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四００號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第五九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、貪污部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承自民國九十三年八月十三日起，擔任雲林縣東勢鄉新坤村村幹事兼四美村村幹事，為公務員，經辦重陽節禮品發放、殘障、中低收入戶申請等業務及上級交辦關於村里基層工作，及負責新坤村及四美村辦公費、自治經費之報銷（含環境衛生工程、擴音機維修工程費用之報銷），並保管使用上述新坤村辦公處帳戶、新坤村自治經費專戶、四美村自治經費專戶等活期存款帳戶之存摺、印鑑，及四美村長許金旺印章之供述，證人許英義、許金旺、許在額、許誌斌、吳金森之證詞，卷附自白狀、自白書、挪用經費統計表、存摺、開支請示單、收入傳票、金錢收支登記簿、僱用臨時工請示單、僱用臨時工報告表、請領清冊、僱用臨時工人員簽到簿、單據黏貼單、收據、雲林縣東勢鄉新坤村辦公處函等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之貪污犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：四美村辦公處帳戶存摺，由村長保管，新坤村村長許在額印章亦由村長保管。原判決附表一編號一部分，是村長調工人整理環境，有支出費用，印章非伊所刻，附表一編號二、七、八、九、十二、十六、十七、十八的收據支出日期不一，都有支出，也有收據，都是村長叫去做的，附表一編號十一部分，新台幣（下同）一萬八千元亦有支出，有經村長同意蓋章再領錢，並非盜用；附表一編號十部分，七萬元是新坤村跟四美村環境衛生競賽補助款，村長叫去做的，實際做了七天，一共是七萬元，錢也是村長發的云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於上訴人公務員侵占公有財物、公務員經辦公用工程，浮報價額、數量，行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑（處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：證人許英義、許在額、許金旺、許誌斌於調查站、檢察事務官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞，未具有「必要性」及「可信性」，原審認有證據能力，並採為證據，理由不備，違反證據法則，其等偵查中之證言既未經上訴人反對詰問，且經上訴人表示異議，亦無證據能力，採為證據，同屬違法。又被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，排除上開證人證詞，原判決僅憑上訴人之自白為論罪依據，亦有違證據法則，原審未再傳喚證人許金旺、許在額、許誌斌到庭詰問，遽認其等於審判中有利上訴人之證詞為不可採，亦有證據調查未盡之違法云云。惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人許英義、許在額、許金旺、許誌斌於調查處、檢察事務官所為陳述與其等於審判中之供述不符部分，對於其等於調查處、檢察事務官之陳述，並無遭受不正方法訊問或非出於其自由意志下所為，且如何係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而具有證據能力，原判決均於理由中詳予說明（見原判決第八至十一頁）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。證人許英義、許金旺、許在額、許誌斌於偵查中為有關上訴人之待證事實之證述，均經具結，彼等之證述並無顯不可信之情況，自得作為證據，況其嗣已於第一審審判中再到庭具結作證，並經交互詰問，原判決採用彼等在偵查中未經詰問之陳述作為證據，不能指為違法。（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明上訴人貪污事實，已據上訴人自調查至原審上訴審中為部分供承，證人許英義、許金旺、許在額、許誌斌於調查處、偵查中、原審均證述明確，並有上開上訴人自白書等證物為佐，並非單以上訴人自白為論罪之依據，證人許英義、許在額、許金旺、許誌斌於原審及上訴審審理中另翻異前供所言，認屬事後迴護上訴人之詞，無從採為上訴人有利之認定，均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。本件上訴人如何構成本件貪污犯行，原判決已於理由詳述其調查審認之結果，證人許金旺、許在額、許誌斌於原審及第一審時亦均到庭接受上訴人及其辯護人詰問。且稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請傳訊上開證人（見原審卷第六二頁以下、第一五一頁以下、第一七四頁以下、第二一四頁以下、第二五０頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（同上卷第二二六、二五八頁）。於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、公益侵占部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴人於原審判決後，雖於九十八年七月十六日具狀聲明不服，惟其嗣於同年七月二十七日提出之上訴理由狀，皆係就原判決貪污部分，指摘原判決有如何之違背法令。而對原判決公益侵占部分，究有如何之違法，並未敍及，則其對原判決之該部分之上訴，自屬未具理由，難謂為合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
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