最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二六六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡宏修律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳化義律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十九日第二審更審判決（九十九年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五六三五號，追加起訴案號：同署九十六年度偵緝字第九五六號、偵字第九四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○殺人及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○殺人及乙○○殺人、未經許可持有手槍）部分：
原判決認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載殺人犯行，因而撤銷第一審關於甲○○殺人部分之科刑判決，改判論甲○○以共同殺人罪，處無期徒刑，禠奪公權終身，並為相關從刑之宣告；另認定上訴人即被告乙○○有其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論乙○○以共同未經許可，持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑宣告之判決，駁回檢察官、乙○○此部分在第二審之上訴；又以公訴意旨略稱：乙○○就上開甲○○槍殺被害人韋正德一情，與甲○○等人間有犯意聯絡及行為分擔等情；因認乙○○亦涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，查無任何適合於乙○○此部分犯罪事實認定之積極證據，乙○○被訴涉犯該罪嫌，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於乙○○殺人部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪；固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定傳聞證據之例外情形，但經當事人於審判程序同意作為證據，而法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項復規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。此項擬制之同意，除以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議外，尤須「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，且法院仍應衡酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得採為證據。原判決就審判外書面陳述之擬制同意證據能力部分，僅說明：「同案被告沈劉源、黃永鴻、陳瑋成、鍾銘傑、乙○○、甲○○於警詢及偵查中所為之供述、證人李泓霖、伍峻宏、王琬心、賴啟文、賴逸菁分別於警詢及偵查中所為之證言、行動電話0000000000、0000000000號之通聯及監聽譯文及台北市政府警察局北投分局查訪紀錄表，業經檢察官、被告等人及其等選任辯護人於本院審理中對該等證據之證據能力均未表示意見，自有證據能力。其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判中均未表示意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。」等語（見原判決第四頁第十八至第二三行）。惟對於甲○○、乙○○是否具備「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，並無一語敘及；亦未於審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，原判決顯有適用同法第一百五十九條之五法則不當之違法。（二）、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。又有罪判決對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認定甲○○、楊忠儒另行起意，基於共同殺人之犯意聯絡，由甲○○先持中共製黑星手槍朝被害人身體開一槍（第一槍），子彈由左上臂貫穿左肺並止於胸椎，楊忠儒則持口徑9mm 制式半自動手槍朝被害人射擊一發（第二槍），擊中被害人右大腿股骨頭外側，適被害人友人李泓霖、伍峻宏見狀欲上前查看，甲○○為離去現場並為阻止李泓霖、伍峻宏前靠，遂朝渠等方向又開一槍示警（第三槍），子彈彈射後，自被害人右顳部向左顳部貫穿頭部，致被害人因而倒地等情（見原判決第三頁第一一至一八行），即認甲○○持中共製黑星手槍擊發二槍，第一槍朝被害人身體開槍，子彈由左上臂貫穿左肺並止於胸椎，第二槍向地上擊發，子彈因彈射始擊中被害人頭部。理由欄對於甲○○具有殺人故意乙節，特別說明甲○○第二槍雖向地上擊發，該子彈因彈射始擊中被害人頭部。然其自始即備槍前往，且持槍指向被害人，復已開第一槍，擊中被害人胸部之身體重要部位，自進入案發地點起至發生槍擊後離去現場間，僅約為二分鐘，其舉槍朝向被害人時即拉槍機開保險，是其於極短時間對被害人身體之上開部位分別擊發二槍，顯見其於實行持槍加害行為之際殺意甚堅，確有戕害被害人生命之故意云云（見原判決第九頁倒數第八至五行），似認第一槍係朝被害人身體瞄準開槍。惟理由說明復謂「另依法務部法醫研究所鑑定書所示，被害人左大臂槍擊入口（按係甲○○擊發之第一槍）位於離足底約一三四公分處，由左側第二、三肋骨間向椎骨後端，略呈二點至四點鐘位置及方向，並貫穿左肺中葉，足見此部分傷勢應係被害人呈蹲下姿勢之際所致」（見原判決第八頁第十九至二五行）。參諸證人李泓霖於第一審審理中證稱：「（問：後來為何發生槍案？）後來孔鏘（按即甲○○）就嗆被害人，說要找小毛（按即賴啟文）出來，後來孔鏘就不爽，並說他混林森北路，他叫孔鏘，被害人沒有回嗆，接著孔鏘就拔槍出來，當時被害人坐在機車上，他們兩個人面對面講話」、「（問：孔鏘拔槍出來後，被害人怎麼反應？）我看到被害人盤腿坐在機車座墊的後面，他的動作是先踹，沒有踹到，之後就撲過去搶，沒有搶到，孔鏘就退後一步，之後孔鏘就往被害人開第一槍」（見一審卷二第三０九、三一０頁）；證人伍峻宏亦證稱「孔鏘之後就從腰際拿出一把銀色的槍，被害人看到槍就跳下車，我看到矮個子的人就開槍了，被害人跳下車的動作好像是要去搶槍」各等語（見一審卷二第二九四頁）；則被害人左大臂槍擊入口貫穿左肺並止於胸椎之傷勢，似係搶槍時造成。依上開鑑定結果及證詞，甲○○辯稱其與被害人對峙時，被害人出言相譏係假槍，並伸左手撥槍，不幸導致槍枝走火，而擊中被害人左上臂，非基於殺害被害人之犯意而開槍射擊等語，是否可採？且擊發第一槍是否足為故意殺人之佐證？原判決未敘明其理由，洵有理由不備之可議。（三）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決援引沈劉源、黃永鴻、陳瑋成、鍾銘傑、被害人之友人李泓霖、伍峻宏分別於警詢、偵查及第一審審理時之證述及甲○○於偵查時之供述，認本件係因甲○○個人之感情糾紛及臨時起意而起，甲○○於事發前固曾鳩集多人前往，惟均未向其他人表示到現場要如何輸贏，更無事先謀議或計畫，除甲○○、楊忠儒二人持槍外，其他人包括乙○○，均未持有任何器械；其他人均與該等糾紛無涉，也不認識被害人，與被害人更無仇隙，當無取被害人性命之必要；即依李泓霖、伍峻宏之證述，亦可推論乙○○事發前、事發時均未曾走向被害人，足徵乙○○與甲○○並無殺人犯意之聯絡或行為之分擔，而為乙○○無罪之諭知。然⑴本件係甲○○先聯絡楊忠儒與之協同處理感情糾紛，再由楊忠儒分別連繫沈劉源、黃永鴻、陳瑋成及鍾銘傑四人一同前往，而乙○○與甲○○因甲○○女友王琬心（綽號小希）移情別戀之事，曾以行動電話與王琬心現任男友賴啟文（綽號小毛）予以糾問，雙方言談中多所不滿，嗣由甲○○偕同乙○○返回甲○○住處攜出槍、彈，要求賴啟文出面商談感情糾紛事宜，並與沈劉源，甲○○及楊忠儒搭乘陳瑋成所駕駛車號00-0000 自小客車前往現場，於甲○○及楊忠儒二人分持手槍下車時，跟隨於後，槍擊後跟跑於甲○○之後，逃離現場。乙○○介入本件之程度與沈劉源、黃永鴻、陳瑋成及鍾銘傑四人不同，自難相比擬。⑵乙○○於警詢中供稱：當日曾以甲○○之行動電話與賴啟文通話，並於交談中就甲○○與王琬心間感情糾紛事宜互嗆，嗣由王琬心接聽電話而請其交由甲○○等語（見九十五年度偵字第一五六三五號卷一第二一三頁），於第一審亦不否認曾以甲○○之行動電話與綽號「小毛」及「小希」之人通話等情（見一審卷第一五五頁民國九十七年一月三十日審理筆錄），而證人王琬心於第一審證稱：伊與甲○○通話時曾聽聞乙○○在旁以台語說「來輸贏」（見一審卷三第七０頁）；證人賴啟文亦證稱：當日通話中曾聽聞自稱「阿文」之人以台語說「要輸贏沒關係，去打聽我的名號」各等語（見一審卷三第七七頁）；可見乙○○於案發當日確因甲○○與王琬心間感情糾紛事宜與賴啟文發生言語爭執，並互嗆輸贏。⑶乙○○於警詢中供稱：甲○○於案發當日曾請伊向他人借槍，經伊以甲○○之行動電話撥打0000000000及0000000000號與綽號「阿宏」之人聯繫，並稱：甲○○係於電話互嗆後始請伊向人借槍等語（見九十五年度偵字第一五六三五號卷一第二一四頁）；乙○○雖借槍不成，惟仍偕同甲○○返回甲○○住處攜出持有之槍、彈，復以解決感情糾紛為由，要賴啟文出面商談。是乙○○就甲○○因感情糾紛而欲以槍、彈作為加害他人之工具，自難諉為不知。⑷依卷內資料顯示，甲○○、乙○○攜出甲○○原持有之槍、彈（見九十五年度偵字第一五六三五號卷一第二三０頁），要賴啟文出面商談感情糾紛事宜，嗣經約定會面時地，由陳瑋成駕駛9T-7833 號自小客車，前座搭載沈劉源，而甲○○、乙○○、楊忠儒（自左而右）分乘後座，一同前往台北市北投區執行槍殺賴啟文行動。途中甲○○將9mm 口徑半自動手槍交予乙○○，並詢問乙○○入獄服刑多年後，還敢不敢開槍等語，乙○○則回應以「你對我不信任嗎？」但甲○○事後仍覺不妥，乃將乙○○手中之制式手槍取回交予楊忠儒，楊忠儒即詢問甲○○是否已開啟手槍保險，以確認槍枝狀況（見九十五年度偵字第一五六三五號卷一第二一六、二六二頁）。甲○○、楊忠儒二人分持二把制式手槍，乙○○雖未持槍，然知悉甲○○等持槍找人目的係為「與人輸贏」，並隨行前往，所辯案發當日僅為出言借款而陪同甲○○云云，似不符常情。⑸證人李泓霖、伍峻宏分別於警詢、偵查時均陳稱：僅看到二人走向被害人，其中一人自稱孔鏘（即甲○○），隨後即發生槍擊，槍擊後另一人（即楊忠儒）先跑，孔鏘是最後走的等語（見相驗卷第十八頁、一五六三五號偵卷一第一二一、一三０頁、一審卷二第二九四、三００、三０三、三一０頁）。然經第一審勘驗現場錄影光碟，槍擊後乙○○係跟跑於甲○○之後（見一審卷二第一三三頁），亦見乙○○同往現場，槍擊後隨甲○○之後逃離現場。綜上案情發展、乙○○參與程度及其明知持槍找人「輸贏」，本即有挑釁之意，仍跟隨於後，又在場助勢，乙○○與甲○○間似有持槍殺人之犯意聯絡。原判決就乙○○是否涉犯共同殺人，對於卷內一切證據，未綜合各方面情形為整體之觀察，並予斟酌取捨，僅論列其中有利乙○○之一面，置他面於不顧，而為有利乙○○之認定，非惟有違證據法則，亦有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○共同殺人部分不當，非無理由，甲○○亦上訴聲明不服，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。至乙○○就其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，亦上訴聲明不服，而原判決係維持第一審依想像競合犯規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪刑之判決，但其（此部分犯罪）事實與上述殺人部分間，究係併罰數罪，抑或實質上、裁判上一罪等適用法令之當否不明，應予一併發回。
二、上訴駁回（即甲○○未經許可，持有手槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論甲○○以共同未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑宣告之判決，駁回檢察官、甲○○此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由；對於甲○○所為之辯解，何以不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○○於偵查、第一審、原法院前審及原審審理時之自白、共同被告乙○○於警詢、偵查、第一審羈押訊問時、第一審審理時之供述、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲槍枝照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣案之美國BR
YCO ARMS廠製Jennings Nine型口徑9mm制式半自動手槍一支、口徑9mm 之制式子彈十顆及口徑7.62mm之制式子彈一顆等證據，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○共同犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈等事實。再依憑甲○○及乙○○所供，說明甲○○一開始尚未取得槍枝時，確曾要求乙○○幫其調槍，而乙○○亦予同意，嗣雖未調得槍枝，惟亦陪同甲○○返家取槍，並前往案發地點，經甲○○、楊忠儒先後持槍對被害人擊發三槍，致被害人因而倒地後，與甲○○等人逃離現場，乙○○就持有槍、彈部分與甲○○自始即有犯意之聯絡及行為之分擔等情。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。甲○○上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，及重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又單純未經許可持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後繼續之持有行為，為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。亦即如非意圖供犯罪之用，早已非法持有槍、彈，嗣於持有行為繼續中始另行起意單獨或共同攜帶該槍、彈犯罪，則其嗣後為犯罪而與其他共犯共同持有該槍、彈之行為，為原單純持有繼續犯之一部分，不容就原未經許可持有槍砲或彈藥行為割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，而應以未經許可持有槍、彈與另行起意所犯之罪，依數罪併罰論處。此與意圖供自己或他人犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，如所持有之手槍、子彈屬於軍用槍砲、子彈，應依八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一，比較同條例第七條第四項未經許可持有手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲、彈藥罪之輕重，適用較重處罰規定，於刑法修正廢除牽連犯規定後，再與所犯之罪依想像競合之例從一重處斷者有別。至槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之罪，以意圖供自己或他人犯罪之用，而犯同條第一項（未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物）、第二項（未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥）之罪，為其構成要件。而同條例第十二條第三項之罪，以意圖供自己或他人犯罪之用，而犯同條第一項（未經許可，製造、販賣或運輸子彈）、第二項（未經許可，轉讓、出租或出借子彈）之罪，為其構成要件。如未經許可而持有槍、彈，縱其持有初始係意圖供自己或他人犯罪，因非製造、販賣或運輸，亦非轉讓、出租或出借行為，自無上開條例第七條第三項、第十二條第三項之適用。原判決事實認定甲○○於九十四年五月間某日，在台北市○○○路及德惠街口附近，以新台幣三十三萬元之代價，向綽號「慧哥（音譯）」之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之美國BRYCO ARMS廠製Jennings Nine型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈十一顆及可發射口徑7.62mm制式子彈之中共製黑星手槍一支、口徑7.62mm制式子彈八顆，將之放置在台北市○○○路其住處而持有之，嗣甲○○、乙○○因甲○○女友王琬心移情別戀之事，對賴啟文多所不滿，甲○○要求乙○○調借槍枝未果後，偕同乙○○返回甲○○住處，攜出原持有之槍、彈，要賴啟文出面商談感情糾紛事宜，再由甲○○聯絡楊忠儒協同處理，乙○○並一同前往案發地點，經甲○○、楊忠儒先後持槍槍擊被害人，致被害人倒地後，與甲○○等人逃離現場等情。則甲○○非意圖供犯罪之用而非法持有槍、彈，而係在持有行為繼續中始另行起意與乙○○、楊忠儒共同攜帶該槍、彈犯罪，依上說明，甲○○嗣後為犯罪而與乙○○、楊忠儒共同持有該槍、彈之行為，為原單純持有繼續犯之一部分。原判決就甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，仍論以同條例第七條第四項未經許可持有手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。並以甲○○一行為同時持有具殺傷力之制式手槍二支及制式子彈十九顆，因分別僅侵害一法益而屬單純一罪，各僅論以一持有手槍及子彈罪；又其等以一行為同時持有上開槍、彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。其法則之適用，經核於法並無不合。而甲○○係未經許可持有槍、彈，持有初始非意圖供自己或他人犯罪，亦無證據證明該槍、彈屬軍用槍砲、彈藥，檢察官上訴意旨以甲○○係意圖供犯罪而未經許可持有槍、彈，應依上開條例第七條第三項、第十二條第三項論處，不無誤會。另量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決以槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全。甲○○未經許可持有槍、彈，嚴重危害社會安全，審酌渠品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害等一切情狀，量處適當之刑。而依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案美國BRYCO ARMS廠製Jennings Nine型口徑9mm制式半自動手槍，雖其撞針斷裂，無法供擊發適用子彈使用，依現狀不具殺傷力，然經以矽膠將槍機鑄模後，與本件案發現場扣得之口徑9mm 之制式彈殼一顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，於九十五年十二月六日案發時仍可發射子彈而具有殺傷力；中共製黑星手槍一支，係甲○○持以填充子彈射擊被害人所用之物，不因其或依現狀不具殺傷力，或未扣案，均不足以影響認罪科刑，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限，違反比例原則之情形，甲○○上訴意旨就原審量刑之職權行使，漫事指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至原審固將卷宗內可為證據之筆錄或其他文書，部分以包裹方式予以提示並告以要旨，而未逐一調查，雖有瑕疵。惟此與未將與待證事實直接相關之證物顯示於審判庭，剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會者有別。甲○○上訴意旨，就該程序上之瑕疵，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，亦不得認係適法之第三審上訴理由。甲○○其餘上訴意旨，無非就判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，並為細節上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，仍不相適合。檢察官、甲○○此部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十三 日
m