最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二七八號上 訴 人 乙○○選任辯護人 李建民律師上 訴 人 丙○○
己○○共 同選任辯護人 孫天麒律師上 訴 人 甲○○
丁○○戊○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七
九八二、一七九八三、一八一一六、一八一六０、一八四０一、一九六二一、二一八七四、二四四五六、二五四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○部分及丁○○對於主管事務直接圖利、寄藏貪污所得財物（按應係丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂）部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定、第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○（下稱甲○○等六人）依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利各罪刑；甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物各罪刑；乙○○與商業負責人共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪刑；丁○○依據法令從事公務之人員，連續明知公務人員因犯勘亂時期貪污治罪條例第五條、第六條之罪所得之財物，故為寄藏之罪刑，並諭知相關之從刑，暨就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分，均定其應執行之刑，固非無見。
惟查：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條第一項，定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，及刑事訴訟法施行法第七條之三所定，該次修正刑事訴訟法施行前，繫屬於各級法院之案件，已依法定程序經合法調查之證據。故欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為證據者，必須於判決內扼要說明其符合何等傳聞證據例外情形之理由，否則即有採證不合證據法則及判決理由不備之違法。原判決認定甲○○等六人犯罪事實，已援引被告以外之人王光逵、黃清吉、陳立匯、楊克強、余昌婉、高雪芬、盧美鳳、邱珍莆、區家麟、張夢玲、陳蔚萍、許書桂等人於審判外之陳述為據（見原判決第一四至五五頁）。而乙○○、丙○○、己○○或其等選任辯護人於原審已具狀或以言詞，就部分被告以外之人於審判外之陳述，抗辯無證據能力（見原審卷一第一一四、一九六頁、卷二第三二、四一頁）。又本院前次發回意旨，並已促請原審就作為判斷依據之被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力一節，說明所憑理由。乃原判決就上述被告以外之人於審判外之陳述，如何具有證據能力等情，仍未為任何說明，即逕採為認定甲○○等六人犯罪事實之證據，難認適法。二、對於主管事務直接圖利部分：㈠行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依九十五年七月一日修正施行刑法第二條第一項規定，雖採從舊從輕原則，以適用「行為時之法律」為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。甲○○等六人行為後，勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，迭於八十一年七月十七日（同時將法律名稱由「勘亂時期貪污治罪條例」修正為「貪污治罪條例」）、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正公布。於九十年十一月七日修正為（按已改列為貪污治罪條例第六條第一項第四款）：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該次修正後之犯罪構成要件，規定以明知違背法令圖利，並因而獲得利益者為限，與修正前之規定，明顯不同。於九十八年四月二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦有大幅度變動。甲○○等六人之行為是否合於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例第六條第四款之對主管或監督事務直接或間接圖利罪之犯罪構成要件，自應詳加審認，如認其等所為依該修正後之規定，仍應成立犯罪，始依從舊從輕原則，就行為時法、中間時法及裁判時法之規定，比較適用。乃原審於九十九年四月二十日判決時，已在貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十八年四月二十二日修正施行後，原判決理由卻僅說明甲○○等六人行為時法勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定，已於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，而遺漏有關九十八年四月二十二日之修正，又未及於甲○○等六人之行為如何依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪之意旨，無異於未為法律修正之比較適用，即逕自適用行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款或八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷（見原判決第六０、六七、六九、七一、七
三、七六、八０頁），已嫌判決理由不備。又原判決僅簡略認定甲○○等六人明知違背「支出憑證證明規則」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「台北市政府所屬各機關學校辦理採購、變賣及營繕工程補充規定」、「台北市政府捷運工程局行政室業務手冊」等所規定採購、申報程序之法令等語（見原判決第六頁），而未明確認定及說明甲○○等六人究係分別違反上開規定之何等具體內容，亦未說明所違反各該規定如何該當於九十八年四月二十二日貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等項（見原判決第五六至六０頁），亦有可議。㈡勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款或九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其行為不合於同條例第四條至第六條等其他特別規定者，始有其適用。又勘亂時期貪污治罪條例第四條第六款（貪污治罪條例第四條第一項第五款）之對於違背職務行為收受賄賂或不正利益罪、第五條第三款（貪污治罪條例第五條第一項第三款）之對於職務行為收受賄賂或不正利益罪，以其收受之財物或不正利益與公務員違背或不違背職務行為之間，有對價關係為必要。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為，而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂。所指職務行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。本件原判決認定齊寶錚與甲○○等六人，係台北市政府捷運籌備處（下稱捷運籌備處）或台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）之人員，辦理刊登捷運籌備處或捷運局或捷運局機電系統工程處廣告事宜，分屬其等職務，其等共同向廣告商收取所謂廣告費「回扣款」或「溢收款」，提供齊寶錚之個人開支使用等情。如果無訛，齊寶錚與甲○○等六人共同向廣告商收取按廣告費一定比例計算之金錢，與其等違背或不違背職務行為之間，有無對價關係？倘有對價關係，甲○○等六人有無因此為違背職務行為或職務上行為？若有違背或不違背職務行為，應否成立對於違背職務行為收受賄賂罪或對於職務行為收受賄賂罪？檢察官就齊寶錚及甲○○等六人之起訴法條即包括勘亂時期貪污治罪條例第四條第六款之對於違背職務行為收受賄賂罪、第五條第三款之對於職務行為收受賄賂罪（見起訴書第一四頁）。原審變更檢察官起訴法條，改論以勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款或八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（見原判決第六七、六九、七一、七三、七六、八０頁），雖說明依甲○○等六人之供述，其等主觀上是否以違背職務或不違背職務之行為，故為收受賄賂之意，或為收受賄賂，在其違背或不違背職務範圍內，相對履行「賄賂」目的之特定行為，不無疑問。是以，甲○○等六人之行為，能否成立對於違背職務行為收受賄賂罪，或對於職務行為收受賄賂罪，滋生疑義，要難令負各該罪責等語（見原判決第六０、六一頁）。但原判決並未說明如何審酌甲○○等六人之何等具體供述，據以認定其等並無收受賄賂之犯意，或未相對履行「賄賂」目的之特定行為，而不該當對於違背職務行為或對於職務行為收受賄賂罪，仍難謂無判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈢依卷附捷運局付款憑單影本（見上訴審卷四第二七七頁至第二八二頁）所示，原判決附表（下稱附表）二第四項、第六項至第十項之廣告係刊登在大眾報或中央日報。而原判決已認定並說明王光逵係代理聯合報、中國時報、經濟日報、工商時報、英文中國郵報、英文中國日報之廣告業務而已（見原判決第一二、一三、八八頁）。則原判決遽認附表二所示之廣告均由王光逵代理刊登報紙（見原判決第六、一二、一三、八八、八九頁），其認定事實與卷內證據資料，不相適合，自非適法。本院前次發回意旨就此已予指明，原審仍未詳加調查、審認，致瑕疵依然存在，尤有未合。㈣甲○○共同所犯對於主管事務直接圖利罪之所得金額，即附表一所示甲○○共同收取廣告回扣款金額合計似為新台幣（下同）四十一萬三千五百九十五元，原判決主文及理由就此金額卻記載為四十一萬三千五百八十六元（見原判決第二、六九、八五頁），同有未合。
三、利用職務機會詐取財物部分：㈠刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（從犯）。原判決事實欄內記載齊寶錚、甲○○與蔣國樑、富洪、瑞堂文具印刷有限公司負責人黃清吉；或與丙○○、富洪、黃清吉；或與李茵蕙、標準書局實際負責人陳立匯，基於共同犯意之聯絡，由黃清吉或陳立匯分別提供不實之估價單、統一發票，由富洪或李茵蕙登載於職務上所掌之公文書，向捷運局虛報採購，據以詐領款項；於理由中說明齊寶錚、甲○○、蔣國樑、富洪、黃清吉；齊寶錚、甲○○、丙○○、富洪、黃清吉；齊寶錚、甲○○、李茵蕙、陳立匯，分別有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同正犯，並於主文分別諭知利用職務機會詐取財物所得財物，應就各該共同正犯連帶追繳沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。就不屬捷運局人員而僅單純提供不實估價單、統一發票之黃清吉、陳立匯，應成立正犯或幫助犯之重要事項，諸如黃清吉、陳立匯究係出於幫助犯罪或共同犯罪之意思？有無參與利用職務機會詐取財物之犯罪構成要件行為？均未詳加調查、認定，亦未說明所憑依據，自不足以正確適用法律，難認於法無違。本院前次發回意旨已明確指摘及此，乃原判決理由僅說明黃清吉、陳立匯雖無公務員身分，但分別與具有公務員身分之甲○○等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第六二頁），仍未就黃清吉、陳立匯是否僅為幫助犯，加以審認，尤屬可議。㈡原判決認定齊寶錚、甲○○與蔣國樑、富洪、黃清吉；或與丙○○、富洪、黃清吉；或與李茵蕙、陳立匯，基於共同犯意之聯絡，由黃清吉或陳立匯提供不實之估價單、統一發票，由富洪或李茵蕙將不實事項登載於職務上所掌之「公文書」，向捷運局虛報採購，據以詐領款項，並論以甲○○、丙○○共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪（見原判決第六六、七二頁）。則富洪或李茵蕙就不實事項登載於哪些公文書，攸關甲○○、丙○○是否成立行使公務員登載不實文書罪，至屬重要，自有加以調查、審認之必要。原判決雖說明審計部台北市審計處函覆有關會計憑證已逾保存期限，業已銷燬，自無法取得虛報採購詐領款項過程中所製作公文書附卷參酌等語（見原判決第二二、二三頁）。然捷運局於七十六年至七十八年間辦理各項採購請領款項，承辦人員必須製作何等公文書，應有相關規定可憑（見原審卷二第七二、八一、八二頁台北市捷運工程局函說明三、㈢及四及附件三），似非全無調查途徑。本院前二次發回意旨已就此迭予指明，而原審仍未能詳為調查、審認，即遽認甲○○、丙○○成立行使公務員登載不實文書罪，自有未洽。四、填製不實會計憑證部分：㈠原判決認定乙○○浮報捷運局員工消費合作社（下稱員工合作社）向全有禮品股份有限公司（下稱全有公司）採購對錶價格，有虛開不實統一發票等情，係以全有公司負責人區家麟及丁○○之供述，暨卷附現金日（週）報表影本為據（見原判決第二六、二七頁）。惟區家麟於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時僅供述：伊以每只手錶八百元之價格，開立單據（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第二三九頁）；又丁○○係供述：乙○○有因採購對錶事，交伊二十萬元，併入回扣款使用（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第三六０頁、八十一年度偵字第一九六二一號卷第二一六頁背面）等語。區家麟、丁○○既均未指明確實有虛開不實統一發票之情，而卷附現金日（週）報表內容亦與有無開立統一發票無涉（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第二四二、二四三頁），即卷內亦無統一發票可憑，究竟區家麟有無開立統一發票，尚非無疑，自應再加調查、審認。本院前二次發回意旨已就此一再指明，原審仍未予究明，僅說明捷運局已函覆員工合作社於九十年九月以前之帳冊已因風災毀損，無法提供，然依區家麟於警詢及檢察官訊問時之供述及現金日（週）報表之記載，足認確實有不實統一發票存在等語（見原判決第三二、三三頁），即遽論以乙○○共犯填製不實會計憑證罪，實難謂合。㈡原判決理由已說明太陽有限公司（下稱太陽公司）銷售圖說予員工合作社，有以太陽公司名義開立不實統一發票等語（見原判決第三二、三三頁）。但原判決事實欄卻未認定此一犯罪事實（見原判決第一一頁），致理由說明失其事實之根據，已非適法。又原判決就乙○○向太陽公司採購圖說所犯填製不實會計憑證罪部分，未併予論罪（見原判決第二、六九、七０頁），亦有未洽。五、寄藏貪污所得財物部分：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之社會基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。而所謂寄藏貪污所得財物，以關於他人貪污犯罪所得財物為限，若係因自己貪污犯罪所得財物，於犯罪後寄藏該貪污犯罪所得財物，其寄藏行為當然包括於原貪污犯罪行為之中，應無再成立寄藏貪污所得財物罪之餘地。本件原判決認定陳立匯於七十七年底、七十八年八月以前，提供以標準書局名義開立之不實統一發票，由李茵惠向捷運局虛報採購，詐領五十三萬七千三百三十二元。上開款項並由陳立匯分別簽發發票日七十八年六月十五日、八月二十日，金額為十四萬七千五百三十二元、三十八萬九千八百元之支票各一張，交付予知悉其為詐領公款所得財物之丁○○收受，並存入以丁○○名義所開立華南商業銀行民生分行第000000000000號帳戶，統籌保管等情（見原判決第八頁），因而論以丁○○犯勘亂時期貪污治罪條例第十五條之寄藏貪污所得財物罪（見原判決第四九、七六、七七頁）。原判決理由雖說明起訴書犯罪事實欄已詳為記載丁○○在何時、何地、如何收受上開陳立匯簽發之支票，存入以丁○○名義開立之上開銀行帳戶等情，僅係漏未記載所犯法條而已，應認丁○○涉犯寄藏貪污所得財物罪部分，業經起訴，原審自得併予審理等語（見原判決第四九頁）。然起訴書犯罪事實欄僅概略記載廣告費回扣款、虛報採購物品詐領款項，係悉數交由丁○○保管使用等情，並未及於陳立匯所簽發上開支票之社會基本事實，遑論勘亂時期貪污治罪條例第十五條之其他犯罪構成要件事實（見起訴書第三至五頁）。原判決理由所為上述說明，核與卷內資料未盡符合，已難謂適法。又起訴書之犯罪事實欄，已否具體記載丁○○涉犯寄藏貪污所得財物罪之特定犯罪構成要件之社會基本事實，而得認定已經起訴？是否僅在敍明甲○○等人共同貪污所得財物，係由丁○○保管而已？仍有待辨明。原審遽認丁○○涉犯寄藏貪污犯罪所得財物罪部分，業經起訴，而併予論罪，難謂妥適。㈡依原判決認定之犯罪事實，丁○○係寄藏依據法令從事公務之人員，犯勘亂時期貪污治罪條例第五條第二款之利用職務機會詐取財物罪所得之財物，並不及於勘亂時期貪污治罪條例「第六條第三款」之對於主管事務直接圖利罪所得財物。原判決主文記載丁○○依據法令從事公務之人員，連續明知公務人員因犯勘亂時期貪污治罪條例第五條、「第六條」之罪所得之財物，故為寄藏之罪，自非妥適。㈢原判決理由已說明丁○○所犯寄藏貪污所得財物罪，係檢察官漏未記載所犯法條，卻又說明此部分應就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條即貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五條第一項第三款等語（見原判決第四九、七六、七七頁），前後看法不一，同有未合。以上，或係甲○○等六人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○等六人部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知丙○○無罪部分（見原判決第三六至三八頁），基於審判不可分原則，併予發回。又有關附表一丁○○編號一金額「二九四三四五元」之記載（見原判決第八七頁），參酌附表一甲○○編號七、丙○○編號四所為記載（見原判決第八五、八六頁），應係「二七七一００元」之誤；又刑法第七十四條有關緩刑之規定，已於九十五年七月一日修正施行，原判決未為法律修正之比較適用，即引用修正前刑法第七十四條第一款之規定，諭知乙○○、戊○○、己○○等三人緩刑（見原判決第六三至六五頁、第八三頁），有欠妥適，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十五 日
Q