最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二０七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第七九五、七九六、七九七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第五一一０、五八四五、五八四六、六八
六一、八二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以上訴人甲○○因不服第一審所為科刑判決，提起第二審之上訴，其上訴理由僅略稱：⑴、依上訴人之生活狀況、犯案之手段、動機、犯後態度及對社會之危害等情狀，實與原判決所記載不符；上訴人未偷、未搶，應不成立強盜得利罪；強制性交部分是與小姐談好後才做的，原審亦知上訴人是白嫖，為何判這樣？⑵、證人陳ＯＯ、楊ＯＯ、丁ＯＯ、何ＯＯ、楊ＯＯ、林
ＯＯ、蔡ＯＯ、劉ＯＯ等人之證詞，至多僅能證明上訴人有於起訴書所載之時間至各店消費，被害人事後均有疑似被下藥及事後上訴人有「跑單」之情事，並無其他補強證據足以佐證上訴人有違反被害人意願而為強制性交或猥褻行為，原判決有不適用法則之違法。⑶、上訴人縱於第一審判決附表（下稱附表）所示之各店家「跑單」，惟未支付當日之消費金額，係指每小時新台幣（下同）八百元之按摩費、附屬品及購買酒類之費用，並未包含半套或全套之性交易費用。又被害人均自承上訴人下藥之時間均在於按摩完後雙方飲酒時或趁被害人離開房間之空檔，足見被害人替上訴人按摩或買酒時均尚未遭上訴人下藥，屬意識清醒之狀態，上訴人事後跑單未支付之費用並非以下藥致被害人不能抗拒之方式所獲取，不該當強盜得利罪，原審就此認定該當強盜得利罪，顯有違誤云云。經核上訴人提起第二審上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證，亦未依卷證資料，據以指摘第一審判決有何採證認事足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由等情。因而從程序上駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按民國九十六年七月四日修正公布之刑事訴訟法第三百六十一條第二項、第三項、第三百六十七條前段分別規定，上訴書狀應敍述具體理由；上訴書狀未敍述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敍述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。則不服地方法院之第一審判決而上訴者，應敍述具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，解釋上固係指依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或陳明第一審判決於認定事實、適用法律或量刑有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷、變更之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上述意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然其事由縱使屬實，亦不足認原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更不當或違法之第一審判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。然現行刑事訴訟法就第二審上訴係採行覆審制，第三審上訴則為法律審，兩者基本原則不同，第三審上訴理由限於原判決違背法令，第二審上訴理由則不以此為限，兼及原判決認定事實錯誤，對於第二審上訴之限制，自不能嚴過第三審上訴。而上述修正之本旨既在節制濫行上訴，本無意過度限制提起第二審上訴，放任顯有不當或違法之第一審判決豁免於第二審法院審查，致影響於當事人之訴訟權。倘所具上訴書狀已敍及第一審判決於認事、用法或量刑有不當或違法之事由，並非明顯抽象、空泛或籠統指摘，且所指事由並非顯然不足據以撤銷、變更第一審判決，而第一審判決自形式上觀察，復顯有不當或違法情形存在者，基於國家具體刑罰權之正確實現及第二審上訴側重個案救濟之精神，第二審法院審酌是否合於法定具體理由要件，應就上訴書狀所述理由及第一審判決之認事、用法或量刑，暨卷內所有訴訟資料等項，兼顧保障被告之權益，而為整體、綜合觀察，不容偏廢，始符立法本旨。準此，被告之上訴理由縱使形式上未盡符合法定具體理由之嚴格要件，第二審法院仍應斟酌第一審判決有無顯然於判決有影響之不當或違法，兼及是否有礙於被告之權益，倘認有此情形，應認第二審上訴係屬合法，而為實體審理，以充分保障人民之訴訟權及實現具體正義；必於無此情形，始得以上訴不合法律上之程式，予以駁回，方為適法。本件上訴人不服第一審所為科刑之判決，提出之上訴理由狀，敍述首揭上訴理由，指摘第一審判決有不當及違法，提起第二審上訴。然查：㈠、關於第一審判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠部分：事實欄認定上訴人於九十八年一月一日凌晨二時許，到彰化縣ＯＯ鎮之ＯＯ美容坊從事按摩消費；強盜得利「按摩費用」三千六百元（見第一審判決第一頁倒數第七行至第五行，第二頁第十二行）。惟第一審判決理由欄（下稱理由欄）則說明被害人代號3517─9807（真實姓名及年籍均詳卷）指述：上訴人係於九十八年一月一日凌晨二時許到店內消費，當天「甲○○要我拿店裡面的啤酒」，消費金額一共三千六百元等語（見第一審判決第八頁倒數第二、一行，第九頁第五、六行，第十一頁第一、二行）；證人即會計陳ＯＯ證稱：上訴人大約晚上十一點五十幾分左右進入包廂按摩，約翌日凌晨一、二點時，被害人代號3517─9807外出買酒，約三點多，發現上訴人已經不見了，消費金額一個小時八百元等語（見第一審判決第九頁第十五行至第二十三行，第十一頁第四行）。如果均屬實，被害人代號3517─9807與會計陳ＯＯ之證詞，其中關於上訴人到店內按摩消費的時間顯然不同，究竟何者可信，第一審未加以論述說明，又陳ＯＯ陳稱按摩費用一小時八百元，則上訴人至多按摩三小時，也僅二千四百元，何以上訴人強盜得利「按摩費用」高達三千六百元？是否該三千六百元除按摩費用外，還包含被害人代號3517─9807所指上訴人尚有向店內購買啤酒之費用，抑或還有其他費用在內，均有待釐清。㈡、事實欄一之㈡部分：事實欄認定上訴人此次按摩一小時，強盜得利「按摩費用」二千元（見第一審判決第二頁第十八行，第三頁第一行）。惟理由欄內說明證人即會計楊ＯＯ證稱：上訴人在包廂約二小時等語（見第一審判決第十二頁倒數第七、六行）；被害人代號3512─9806（真實姓名及年籍均詳卷）陳稱：上訴人除按摩外，也有喝店裡的台灣啤酒二瓶或三瓶，一共消費二千元等語（見第一審判決第十一頁倒數第四、三行，第十二頁第一、二行）。苟均屬非虛，關於按摩時數，上開事實之記載與理由之說明不盡相符，且有關強盜得利之項目除了按摩費用外，是否尚包含向店內購買啤酒之價款，亦有不明，是此部分事實與理由相互矛盾，亦難謂為適法。㈢、事實欄一之㈢部分：理由欄說明依被害人代號3517─9808（真實姓名及年籍均詳卷）所陳：上訴人共消費二千零五十元，包括按摩費用每一小時八百元，清潔費用一百元，啤酒七瓶三百五十元等語（見第一審判決第十六頁第十八行至第二十行）。然事實欄認定上訴人該次之「按摩費用」為二千零五十元等情（見第一審判決第三頁第十八行）。則上開理由之說明與事實欄記載不盡相符，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、事實欄一之㈣部分：上訴人辯稱此次消費金額為二千四百元云云（見第一審判決第十七頁第十七行）。事實欄認定上訴人此次強盜得利「按摩費用」三千七百元（見第一審判決第四頁第十二行）。惟理由欄說明被害人代號3517─9809（真實姓名及年籍均詳卷）指稱：
上訴人按摩二小時，當天上訴人一共消費三千七百元等語（見第一審判決第十七頁第二十二行，第二十頁第十五、十六行），倘若無訛，參之同屬ＯＯ美容坊之上開分店，按摩每小時八百元之收費標準，按摩二小時似僅花費一千六百元，是否除了按摩費用外，上訴人另有購買其他副產品之費用抑或還有其他應付之費用未付，均有待究明。乃第一審在無其他補強證據可資佐證之情形下，單憑被害人代號3517─9809之指述遽認「按摩費用」三千七百元，尚有未洽。㈤、事實欄一之㈤部分：事實欄認定上訴人此次強盜得利「按摩費用」一千八百元（見第一審判決第四頁倒數第四行），惟理由欄僅援引被害人代號3517─9806（真實姓名及年籍均詳卷）指訴「當天甲○○在ＯＯ的消費一共是一千八百元左右，他沒有付錢」等語（見第一審判決第二十三頁第五、六行）為其唯一之論據，然依理由欄所載證人楊ＯＯ證稱：上訴人「先按摩後來隔半個小時左右，美容師說他要唱Ｋ包，再經過半個小時左右，發現……被告從後門跑走」等語（見第一審判決第二十二頁第四行至第七行），如果屬實，上訴人似僅在店內一小時左右，而參之同屬ＯＯ美容坊之上開分店，按摩每小時八百元之收費標準，上述一千八百元之費用是否全屬「按摩費用」？則有待查究。㈥、事實欄一之㈦部分：事實欄認定上訴人此次強盜得利「按摩費用」二千二百元（見第一審判決第六頁第五、六行）。惟理由欄說明被害人代號3494─9814（真實姓名及年籍均詳卷）證稱：上訴人消費兩個小時一千六百元，加包廂費六百元，共消費二千二百元等語（見第一審判決第二十九頁倒數第七行至第五行）；證人蔡ＯＯ證述：「當天被告消費的費用是一個小時八百元，包廂費用三百元，消費是一千六百元加三百元，共一千九百元，被害人陳述二千二百元，是有用附屬產品，類似精油、付費什麼的」等語（見第一審判決第二十九頁倒數第三行至第三十頁第一行）。則被害人與蔡ＯＯ之上開證詞不盡相符，且上開事實之記載與理由之說明亦前後齟齬，均有可議。㈦、事實欄一之㈧部分：事實欄認定上訴人此次強盜得利「按摩費用」二千八百元（見第一審判決第六頁倒數第四、三行）。惟理由欄說明被害人代號3494─9815（真實姓名及年籍均詳卷）證陳：上訴人消費三小時，每小時八百元，再加其他附屬品，上訴人應支付二千八百元等語（見第一審判決第三十四頁第十七行至第十九行），倘若無誤，上開二千八百元似非全屬按摩費用，其中尚有部分係附屬品之費用，故上開事實欄之記載與理由欄之說明，亦有判決理由矛盾之違法。綜上所述，第一審判決顯有前述調查未盡及判決理由矛盾之違法，已影響於判決，且不利於上訴人。從而本件上訴人提起第二審上訴，據以指摘原判決於認定事實或適用法則有違法之事由，自非明顯抽象，亦非所指事由縱使可取，仍顯然無從因此撤銷、變更第一審判決，而顯有影響於第一審關於此部分判決之違法，並損及上訴人之權益，揆諸上述說明，應認上訴人之第二審上訴書狀，已敍述具體理由。原審未遑審酌上情，猶以上訴人提起上訴未敍述具體理由，遽認上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論，予以駁回，難謂適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十四 日
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