最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五三０六號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第九五四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係良泰旅行社有限公司（設高雄市○○區○○○路○○○號二樓之一，下稱良泰旅行社）之實際負責人，吳彩聿（原姓名吳錦華）、李麗珠分別係良泰旅行社之掛名負責人及職員，而關中天、施威志、紀麗卿及呂基財等人，則均為從事現金放貸而收取重利之業務，並係以之為常業之地下錢莊業者。被告自民國九十二年十一月間起至九十四年七月間止，與吳彩聿、李麗珠、關中天、施威志、呂基財、紀麗卿等人，共同基於常業詐欺及常業重利之概括犯意聯絡，由被告與吳彩聿以良泰旅行社名義，向台新商業銀行股份有限公司高雄分行（下稱台新銀行）訂立特約商店合約書，取得刷卡端末機三部（登記地址均為高雄市○○區○○街○○○號二樓）及空白簽帳單等設備，而依合約規定不得擅自遷移刷卡端末機設置地點，及不得從事無交易事實之預借現金業務。詎被告與吳彩聿竟於九十二年十一月間，擅自將刷卡機借予關中天、施威志、呂基財、紀麗卿等人，由關中天將其中一部刷卡機移置於高雄市○○區○○路二段四六一號六樓之六，另由施威志將其中一部刷卡機移置於高雄市○○區○○○路○○○號，從事將現金借貸與急迫需現款使用，而持有台新銀行信用卡之黃民進、李俊良、郭天恩、潘太清、趙國印、蔡芳榮、黃林滿、邱文德、賈德茂、林培華、徐菁慧、劉人華、陳麗香、尤美碧、郭聯霈、陳宏仁、林幸祺、趙伍德、林永富、王昭典、黃銘澤、陳育祥、黃福才、黃士恭、蕭勝輝、陳榮宏、郭美淑、洪雅惠、高彩貴等人，並以每新台幣（下同）一萬元預扣八百元至一千元不等利息之方式，變相將款項借貸與急迫需現款之借款人，而牟取與原本顯不相當之重利，並由黃民進等人簽下台新銀行信用卡簽帳單，用以偽造雙方有交易之事實，藉以向台新銀行申請黃民進等人偽以信用卡刷卡之款項，使台新銀行陷於錯誤而核發信用卡款項入良泰旅行社在中華商業銀行高雄分行之帳戶內，被告等人即以此「假消費、真刷卡」之不正方法，分別於九十二年、九十三年、九十四年間，獲取不法所得一千五百九十七萬三千三百十五元、二億七千零四十五萬四千八百二十元、一億五千零二十二萬零三百四十五元，足生損害於發行信用卡之台新銀行。另被告等為規避主管機關查緝並藏匿上開不法所得，以語音跨行轉帳、跨行匯款、臨櫃提領現金等方式，將相關款項轉存至被告、吳彩聿、關中天、施威志、及不知情之潘柜合、沈秋鑾、洪素娥等人所有之相關帳戶內。嗣經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組），於九十四年七月二十一日，前往被告、關中天、施威志上開相關處所搜索，並扣得刷卡機、空白信用卡簽帳單、刷卡單存根聯、中華商銀交易明細、刷卡紀錄報表等物，而查悉上情等情。因認被告涉犯修正刪除前刑法第三百四十條、第三百四十五條之常業詐欺及常業重利罪嫌，及違反修正前洗錢防制法第二條第一款之規定，而涉犯修正前同法第九條第一款等罪嫌。惟經審理結果，因洗錢防制法於被告行為後已修正，且不能證明被告有常業詐欺及常業重利犯行，因而撤銷第一審依修正刪除前牽連犯從一重論處被告共同犯常業重利罪刑之判決，改判就違反洗錢防制法部分諭知被告免訴；就常業詐欺及常業重利部分諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決論斷不能證明被告有檢察官所指之上開犯行，係以郭聯霈、陳宏仁、高彩貴於南機組陳述各情，乃被告以外之人於審判外之言語陳述，且經被告、辯護人於原審審理中主張其無證據能力，復查無其他依法得為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為證據（原判決第四頁第四至八行），為其論斷之主要依據之一。然檢察官指被告係良泰旅行社（設高雄市○○區○○○路○○○號二樓之一）之實際負責人，其與吳彩聿、李麗珠、關中天、施威志、紀麗卿、呂基財等人共為前揭犯行，係以證人郭聯霈、陳宏仁、高彩貴於南機組相關供述各情（起訴書證據清單欄編號七），為其主要依據之一。而郭聯霈於南機組證稱：「我沒有實際購買商品，因為我曾經到過在高雄市○○路靠近中正文化中心的一家旅行社（旅行社名稱我已忘記）購買機票，當時旅行社的人告訴我，如果缺錢可以用刷信用卡向他們旅行社買機票，再由該旅行社以低價買回的方式換現金，……，於九十四年三月二十三日、二十四日、二十八日向良泰旅行社刷卡三萬元、三萬元、二萬二千元、二萬一千元……」、「我只知道刷卡地點位在高雄市○○路附近……」（南機組卷第二宗第七十四頁）；陳宏仁於南機組證稱：「……在報紙的分類小廣告上看到有可以借現金救急的電話，……指示我前往金門街路口的一家7-11門口等候，我到達後便有一名男子接我到二樓或三樓的一家旅行社……」（南機組卷第二宗第七十九頁）；高彩貴於南機組證稱：「……都是我本人消費刷的卡，上開六次刷卡我並沒有實際購買貨品，六次刷卡我都是到五福路附近的良泰旅行社刷卡借現金」、「我到良泰旅行社刷卡借現金，他們都是在我刷完卡後，直接把刷卡金額扣除利息後，再把剩下的錢以現金給我，他們刷卡借錢的利息是以每一萬元收取七百元利息計算」、「剛開始是我朋友介紹我到良泰旅行社購買打折的機票，去買過幾次機票後，有幾次剛好遇到有客人前去良泰旅行社刷卡借現金，才得知良泰旅行社有從事刷卡借現金的業務」（南機組卷第二宗第一三七頁）等情是否屬實，其與被告是否有檢察官所指之犯行攸關。乃原判決就高彩貴、郭聯霈、陳宏仁於南機組上開供述各情，究有何不具備刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，即傳聞法則例外之「可信性」及「必要性」二項要件，得認其不足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而不得以之作為證據之情形，並未為任何論述說明，逕以高彩貴、郭聯霈、陳宏仁於南機組陳述各情，乃被告以外之人於審判外之言語陳述，且經被告、辯護人於原審審理中主張其無證據能力，復查無其他依法得為證據之情事，非無疑義之理由，即認依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，郭聯霈、陳宏仁、高彩貴於南機組陳述各情不得作為證據，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，已有未合。又郭聯霈、陳宏仁、高彩貴於南機組上開陳述各情，其與被告供稱：「（問：良泰旅行社申請之前開三部刷卡機由何人保管？放置於何處？）良泰旅行社申請合作金庫一部刷卡機申請登記地址為高雄市○○街○○○號二樓，良泰旅行社於九十四年三月間遷移至高雄市○○○路○○○號二樓之一現址後，目前該刷卡機即放置於旅行社內使用；另外向台新銀行申請之二部刷卡機登記地址亦為高雄市○○街○○○號二樓．．．．．」（南機組卷第一宗第二頁），「良泰旅行社的大樓進去有兩個門牌，一個在五福路、一個在金門街，但是空間其實是同一棟大樓（第一審卷第三六四頁）等情是否相符？其與郭聯霈、陳宏仁、高彩貴不利於被告供述各情是否屬實，及被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為不利於被告認定之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。第一審判決認被告有檢察官所指之前揭犯行等情，係以依證人高彩貴、陳宏仁、邱文德、賈德茂證述各情，堪認良泰旅行社之營業所及施威志、紀麗卿、呂基財所共同經營刷卡換現金據點，即高雄市○○區○○○路○○○號一樓，均有對外刊登廣告招攬業務，而被告既係良泰旅行社之實際負責人，對其旅行社之營運本有實質上監督、管理之權限，果被告未同意以良泰旅行社刷卡機為刷卡換現金之行為，則該旅行社相關人員為避免為被告發覺，理應私下隱密進行為客戶刷卡換現金之行為，焉有公然在良泰旅行社營業場所，即高雄市○○○路○○○號二樓之一，以該旅行社刷卡機為刷卡換現金行為之可能，甚且由該旅行社內人員另在如第一審判決附表一、二所示據點，擴大規模對外刊登廣告招攬客戶用以經營刷卡換現金之業務，被告對本件相關犯行實難諉為不知。又良泰旅行社相關刷卡機果係與其他靠行人員共用，台新銀行之空白簽帳單當亦併同刷卡機提供予眾人使用，被告竟將二本台新銀行空白簽帳單置於關中天處供其個人專用，足見良泰旅行社相關刷卡機實係長期放置在關中天、施威志處，由彼等用以經營不特定刷卡人前往刷卡換現金之所需，堪認係被告授意彼等分別成立刷卡換現金之相關據點。另依南機組所製作之「甲○○等涉嫌詐騙信用卡款項九十三年六月利用吳錦華等銀行帳戶洗錢流程表」、「甲○○等涉嫌詐騙信用卡款項九十三年八月至十一月利用吳錦華等銀行帳戶洗錢流程表」、「甲○○等涉嫌詐騙信用卡款項九十四年四月至七月利用吳錦華等銀行帳戶洗錢流程表」所載之情形，及參酌證人柴俊明、王翠華、李麗芸、王云樺等人相關證述各情以觀，堪認如係正常靠行者繳交旅遊、機票等費用，良泰旅行社所撥付之款項應非整數，且一般正常靠行者之營業額並非屬鉅，而良泰旅行社竟於密集期間內，大量撥付相同金額且係整數之款項與關中天、施威志等人，其情節顯與正常靠行經營之情形有異。再參以如第一審判決附表一、二所示之刷卡人均係於刷卡當日即領得現金，顯見關中天、施威志所經營之據點內，均備有足夠現金以供不特定人刷卡所需，而南機組所製作之相關資金流動日期，其與第一審判決附表一、二所示貸款時間相近，堪認由良泰旅行社輾轉撥入關中天、施威志帳戶內之異常資金流動，應係被告匯撥款項與關中天、施威志，作為彼等經營刷卡換現金所需，或係被告與彼等結算分配利潤之款項（第一審判決理由欄貳、二、㈣、２至４）等情，為其主要論據之一。而第一審上開論述說明各情是否屬實，其與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明第一審上開論述說明各情，何以不能為不利於被告認定之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又檢察官於起訴書指被告涉犯上開各罪間，具有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪之關係，檢察官復就原判決全部提起上訴。則被告涉犯上開各罪間，是否具有刑法修正前之裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分之原則，被告被訴違反洗錢防制法經諭知免訴部分，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 秀 夫法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日
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