最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四四九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 曾文杞律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林國漳律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第二八０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一號、第一四００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前牽連犯關係，從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪刑（處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年）；論處乙○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑（處有期徒刑參年陸月，褫奪公權壹年）；已分別詳敘其認定所憑之證據及理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決於事實欄認定張珠田（業經原審法院判刑確定）係行政院國軍退除役官兵輔導委員會宜蘭縣榮民服務處（下稱宜蘭榮民服務處）總幹事，甲○○為該處專員，因台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，須將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之三十三座榮民墳墓遷移（下稱墳墓遷移工程），經乙○○估價每座遷移費用為新台幣（下同）四萬五千元，經比價後由乙○○以每座六萬元承作，每座浮報一萬五千元，並湊成整數而浮報遷移費用（下稱浮報遷移費用）計五十萬元，由甲○○分得十萬元；另張珠田、甲○○於辦理墳墓遷移公祭儀式中浮報雜支費用十六萬八千零八十元（以下稱浮報雜支費用）等情，因認甲○○此部分係犯共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪。但宜蘭榮民服務處係以在台無眷單身亡故榮民之遺產管理人地位受託辦理墳墓遷移事宜，且經費係存入宜蘭榮民服務處之郵局帳戶內，而非存入公庫，宜蘭榮民服務處係以私人之地位受領補償款，此與「經辦公用工程」要件不符，且本件係宜蘭縣政府蘇澳鎮公所函請代為辦理，並非宜蘭榮民服務處自身業務，甲○○受指派而承辦，非屬經辦公用工程之公務員，原判決認其係經辦公用工程之公務員，顯有違法。㈡原判決認定，比價後由乙○○以每座六萬元承作，每座浮報一萬五千元，無非以乙○○於偵查中之自白為依據，但乙○○於未自白前曾供稱其有質問趙華蘭何以少付五十萬元費用，甲○○亦稱未商量浮報遷移費用，雖二人嗣後均自白有浮報遷移費用，但就係於何處達成合意一節，二人所供亦有不符。又每座墳墓遷葬費用合理之價格為何？六萬元是否不合理？倘每座浮報一萬五千元，三十三座應為四十九萬五千元，湊成整數五十萬元，多出之五千元性質為何？原審未為調查及說明，均有違法。㈢甲○○於偵查中固自白自浮報遷移費用部分分得十萬元，但證人趙華蘭係證稱依甲○○指示領出二百四十萬元，將其中四十萬元匯入張珠田之私人帳戶，一百四十八萬元支付乙○○，餘款交付甲○○等語，尚無從證明甲○○有分得十萬元，原判決亦未說明甲○○如何取得該十萬元，僅以偵查中之自白而為認定，其採證違法。㈣關於浮報雜支費用部分，原判決既認甲○○有購買毛巾禮盒五百份，足徵甲○○係以參與人數為五百人規劃辦理，另參以證人陳正義、趙傳敏、曹玉樑、鍾天生、王國雄等人於第一審關於餐會情形之證述及宜蘭榮民服務處函覆當天有四百四十人參加公祭等情，足以證明甲○○並無浮報雜支費用。又甲○○於偵查中亦供稱其有問張珠田雜支費用有沒有報結，張珠田告知已結了等語，張珠田亦供承結報墳墓遷移工程簽文係由其以甲○○名義所簽，雖張珠田辯稱係因甲○○不會簽，始由其代簽云云，但此應係張珠田恐事跡敗露而偽簽；原審未予詳查，竟認甲○○有浮報雜支費用，且對簽文係由張珠田偽簽之有利證據未說明不採之理由，均有違誤。㈤原判決又認定甲○○明知胡廣田於上開公墓造墓備用，而當時胡廣田因病就醫，竟提供胡廣田之年籍資料，由乙○○偽造其受胡廣田委託領取遷墓補償費十萬元之委託書，持以向宜蘭榮民服務處詐領十萬元之補償費（下稱詐領補償費）等情，但起訴係指甲○○此部分涉犯圖利罪嫌，原審審判長於審判期日未依法告知變更起訴法條，逕論甲○○牽連犯利用職務上機會詐取財物罪，所踐行之訴訟程序，於法未合。又宜蘭榮民服務處係立於代理人之地位代胡廣田受領該筆補償款，該款已成為私款，而非宜蘭榮民服務處之公款，原判決論以該罪，亦屬違法。㈥原判決認定乙○○以偽造之胡廣田委託書，交付甲○○，呈請宜蘭榮民服務處處長核批後，再持以向趙華蘭行使，使趙華蘭陷於錯誤而給付十萬元予乙○○；但趙華蘭於第一審係證稱交付乙○○一百四十八萬元，餘款交付甲○○，胡廣田之十萬元非其所給等語，原判決之認定與趙華蘭證述不符，且原判決亦未說明其認定係由趙華蘭交付之理由，已有違誤；又甲○○係應乙○○之要求而提供胡廣田之年籍資料，由乙○○辦理領款手續，原意是要乙○○依法取得胡廣田之委託，並不知乙○○竟私下偽造胡廣田之委託書，且甲○○亦未經手該委託書，自無從得知其真偽，原審未予詳查，遽為不利甲○○之認定，顯有違誤等語。乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○與甲○○係屬對立而非平行性之關係，即二人有對向犯之關係，乙○○不可能與甲○○成立共同貪污圖利罪或共同利用職務上機會詐取財物罪，原判決當然違背法令。㈡原判決認定乙○○以偽造之胡廣田委託書，交付甲○○，呈請宜蘭榮民服務處處長核批後，再持以向趙華蘭行使，使趙華蘭陷於錯誤而給付十萬元予乙○○；但趙華蘭於第一審係證稱交付乙○○一百四十八萬元，餘款交付甲○○，胡廣田之十萬元非其所給等語，原判決之認定與趙華蘭證述不符，且原判決亦未說明其認定由趙華蘭交付之理由，已有違誤；又依甲○○之供述，趙華蘭係依甲○○所下條子付款予乙○○，字條上並未特別指明胡廣田補償款十萬元，趙華蘭未看到委託書等語，則縱使該款項係由趙華蘭交付予乙○○，趙華蘭係依行政作業流程付款，乙○○與甲○○自無對趙華蘭行使偽造委託書施用詐術可言；又倘係由甲○○交付條子予乙○○，則乙○○係被圖利之對象，乙○○並非與甲○○共犯利用職務上機會詐取財物，原判決論以該罪，自有違誤。㈢證人趙榮華於第一審證稱：「其曾聽胡廣田說陶蓋山（已死亡）幫他（指胡廣田）辦好了；至於補償金由何人領取，其未聽說」等語，該證人已經死亡，則依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，其證詞雖係傳聞證據，亦得作為證據，原判決逕以趙榮華之證述屬傳聞證據而予排除，亦有違法等語。
惟查：原判決依憑甲○○於偵查中關於浮報遷移費用之自白，證人乙○○於偵查及第一審審理中關於遷移墳墓之證述，證人趙華蘭於偵查、第一審及原法院前審審理中之證述，甲○○書寫之「提二百四十萬元，乙○○一百九十八萬、實支一百四十八萬（付乙○○）、存總幹事四十萬元、另支十萬元付未亡之人藍代領（指胡廣田部分由乙○○代領）、餘交總幹事」之便條、甲○○於八十四年七月十一日報結本件墳墓遷移工程之簽文、宜蘭榮民服務處九十一年七月三十一日宜處字第0910002857號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十一年五月七日輔計字第09102417號函及九十一年八月八日輔計字第09104016號函、宜蘭榮民服務處之宜蘭郵局二支局 0000000號帳戶明細表、張珠田之合作金庫銀行宜蘭分行 0000000000000號帳戶提存資料、宜興客運股份有限公司函及所附統一發票等證據資料，詳為說明其認定甲○○有本件浮報遷移及雜支費用部分犯行之認定理由，並就甲○○辯稱其未浮報遷移費用，亦未自其中分得十萬元，其偵查中此部分之自白不實，又其亦未浮報雜支費用等語，認非可採，予以指駁；經核俱與卷內資料相符。另原判決依憑乙○○於偵查中關於詐領補償費之自白，甲○○關於此部分之供述，趙華蘭於偵查中之證述，偽造之委託書、法務部調查局就上開委託書上筆跡之鑑定書等證據資料，詳為說明其認定甲○○、乙○○有詐領補償費部分犯行之所憑證據及認定之理由。並就甲○○辯稱因無法聯絡胡廣田，乙○○表示胡廣田之生前墳墓由其承作，其可代領胡廣田之補償費，因此提供胡廣田之年籍資料，由乙○○代為辦理領款手續，乙○○偽造委託書冒領，其不知情等語，乙○○辯稱宜蘭榮民服務處知胡廣田之生前墳墓係由其施作，乃通知其代為領取，其認為待胡廣田過世時，再代為施作墳墓即可，並無詐取財物等語，認均非可採，予以指駁；經核俱與卷內資料相符，於法並無違誤。復按：（一）原判決認定甲○○係宜蘭榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會、臨時交辦事項等業務，係依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之人，且本件墳墓遷移工程為其業務，其為經辦公用工程之公務員，已說明其認定所憑之證據及理由（原判決正本第八頁至第九頁）；原判決此部分之論斷並無不合。原判決並無甲○○上訴意旨㈠所指之違法。（二）原判決認定甲○○有浮報遷移費用五十萬元，其分得其中之十萬元，又浮報雜支費用十六萬八千零八十元等情，已詳為說明其所憑之證據及認定理由（原判決正本第九頁至第十九頁），經核其採證認事均無違誤。又原判決既採甲○○於偵查中關於浮報遷移費用之自白及乙○○關於此部分不利於甲○○之供述，則當然含有捨棄其等與此相異供述之意，原判決對於相異供述部分，雖未特別予以指駁，尚難謂有理由不備之違法。又甲○○、乙○○於偵查中均供稱每座墳墓造價四萬五千元，浮報一萬五千元，三十三座墳墓應係浮報四十九萬五千元，但以整數計算，共浮報五十萬元，此與乙○○嗣以每座墳墓四萬五千元得標承作，三十三座應係可得一百四十八萬五千元，而乙○○僅領得一百四十八萬元，少領五千元相符，另趙華蘭係依指示將領得之二百四十萬元款項，除交付一百四十八萬元予乙○○、四十萬元存入張珠田之私人帳戶內外，餘款均交給甲○○，此與甲○○自白其自浮報遷移費用五十萬元中分得十萬元，亦相符合。另原判決於理由內已說明證人陳正義、趙傳敏、曹玉樑、鍾天生、王國雄等人之證述，並不足認定確有四百四十人參與遷移墳墓公祭人數之理由（原判決正本第十一頁至第十二頁），再說明本件墳墓遷移工程之雜支費用業經結報，有宜蘭榮民服務處之八十四年七月十一日由張珠田簽擬經甲○○蓋章之簽呈可稽，甲○○辯稱並未簽結等語不足以採（原判決正本第十四頁），且上開簽呈亦不足推翻原判決關於甲○○有浮報雜支費用之認定，上開簽呈縱係由張珠田簽擬，亦不足據為有利甲○○之認定，原判決就此未特別予以說明，難謂係理由不備。原判決核無甲○○上訴意旨㈡㈢㈣所指之違法。（三）起訴書雖以上訴人等關於詐領補償費係涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同圖利罪嫌，原審改論以係犯同條例第五條第一項第二款之罪，但審判長於審判期日已告知變更後之罪名，有審判筆錄可稽（原審卷第五十八頁背面），其所踐行之程序，於法並無不合。又原判決已說明甲○○係依據法令從事公務之人員，且本件墳墓遷移工程為其業務，其為經辦公用工程之公務員，並就上訴人等係利用甲○○經辦本件墳墓遷移工程職務之機會而詐領補償費，詳為說明其所憑之證據及其理由（原判決正本第二十頁至第二十一頁），因而論上訴人等共犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，適用法則並無違誤。原判決核無甲○○上訴意旨㈤及乙○○上訴意旨㈠㈡所指之違法。（四）原判決於事實欄認定關於詐領補償費部分，係由趙華蘭交付十萬元予乙○○，於理由欄已說明趙華蘭於偵查中證稱領出二百四十萬元，補償胡廣田之十萬元部分係由乙○○代領等語（原判決正本第十四頁），核與卷內資料相符，原判決並無理由不備及理由矛盾之違法。又原判決綜合卷內證據資料而認定由甲○○提供胡廣田之年籍資料，再由乙○○冒用胡廣田名義偽造委託書而申請並領取補償費，甲○○知情予以核章後呈請宜蘭榮民服務處處長謝天霖批准，因認上訴人等有行使偽造委託書之犯行，於法並無不合。至趙華蘭係宜蘭榮民服務處之出納，其係依核准之公文付款，則甲○○是否有向其出示偽造之委託書，此並不影響原判決有關上訴人等有行使偽造委託書犯行之認定。原判決核無甲○○上訴意旨㈥及乙○○上訴意旨㈡所指之違法。（五）證人趙榮華於第一審係證稱：「其曾聽胡廣田說陶蓋山（已死亡）幫他（指胡廣田）辦好了，至於補償金由何人領取，其未聽說」等語，原判決於理由欄說明該證人並未證及胡廣田係委託乙○○施作墳墓及領取補償費，不足為有利上訴人等之認定（原判決正本第二十頁至第二十一頁），其採證並無違背證據法則。乙○○上訴意旨㈢自非適法之上訴理由。甲○○上訴意旨㈠至㈥及乙○○上訴意旨㈠至㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或漫事指摘，或單純為事實上之爭執。上訴人等其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 陳 世 淙法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 九 月 三 日
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